企業數據權益知識產權保護講座綜述

為幫助我省企業樹立數據合規意識，進一步加強數據在企業生產、運用、共享過程中的知識產權司法保護，浙江省律師協會、中國計量大學于2022年5月5日晚上聯合舉辦知識產權巡回宣講活動第八場線上講座，邀請浙江省高級人民法院知識產權審判庭副庭長何瓊法官主講《企業數據權益知識產權保護》。本次講座由浙江省律師協會知識產權專業委員會主任呂甲木主持，當晚參與線上直播學習的人數達到1500多人次。

何法官的講座主要由四個部分組成：第一部分企業數據權益與知識產權；第二部分數據權益的商業秘密保護；第三部分數據權益的反不正當競爭法保護；第四部分對數據不正當競爭的幾點總結。

一、企業數據權益與知識產權

在第一部分中，何瓊法官通過大數據的不同類型、大數據與知識產權的關系以及企業數據司法保護的現狀進行介紹、分析。

（一）大數據的不同類型

目前知識產權相關案件接觸到的企業數據類型已經相當豐富。根據承載的信息內容不同，可以分為自然數據與人工數據，自然數據例如氣象預報、地理數據；由人介入之后產生的數據為人工數據，比如評論、交易信息。根據加工程度的不同，可以分為原始數據和衍生數據。留存下來的交易數據，如果沒有經過整理，就屬于原始數據。通過開發，比如繪制買家畫像、賣家畫像，提取出相關公眾的交易偏好，就屬于深度加工后的衍生數據，其相應的商業價值也更大。根據公開程度的不同，可以分為公開、半公開、非公開。公開數據相對來說，在互聯互通方面的可能性更高；半公開數據可能是需要登陸VIP賬號或者是付費才能獲取的數據，相關企業對其保護措施更嚴格一些；非公開數據，涉及到商業秘密保護的問題。公開程度的不同，對于后續判斷侵權成立以及怎么樣的方式來保護也會有區別。

（二）大數據與知識產權

從目前立法來看，對數據保護的規定比較籠統，《中華人民共和國民法典》第一百二十條規定：“法律對于數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”但具體依照什么規定，沒有法條的支撐。從大數據保護和知識產權的關系來看，以知識產權法來保護數據權益比較合適。首先兩者都具有財產權的屬性，數據所產生的商業價值非常大。其次客體都是以非物質形式存在，與通常理解的知識產權的相關客體比較接近。從保護的制度目的來看，兩者也是類似的，一方面，數據的開發需要成本、智力性的勞動，對社會的貢獻比較大，要通過保護來激勵數據的開發、加工，另一方面，又不能過度的限制數據的流通，阻礙后續使用，需要實現利益平衡基礎上的社會福利最大化。

（三）企業數據司法保護現狀（2016年至2021年上半年）

2016年至2021年上半年，檢索中國裁判文書網，有150余份裁判文書涉及到數據權益保護，主要集中于北、上、廣、浙、蘇。從浙江的情況來看，近五年，涉及到企業數據保護民事案件共20件，從2020年開始增幅明顯，共受理8件，2021年上半年受理5件。案由主要集中于不正當競爭和侵犯商業秘密糾紛。這里的不正當競爭指通過不正當競爭的一般條款以及互聯網專條進行數據權益保護的案件，另有一些刑事案件，主要是非法獲取計算機信息系統數據罪。

二、數據權益的商業秘密保護

何瓊法官認為，數據權益涉及到的類型很復雜，涉及到具有秘密性的數據，以及符合其它商業秘密構成條件的情況下，可以作為商業秘密進行保護。商業秘密保護的客體既包括技術信息，也包括經營信息，數據權益類的案子，涉及比較多的是經營信息。構成商業秘密的前提條件為秘密性、保密性、價值性，在符合這三個條件下，可以通過商業秘密進行保護。在嗨狗訴汪某侵害經營秘密糾紛案中，原告有兩個直播平臺，用戶在看直播時，可以對主播進行打賞，平臺為了增強娛樂性，在用戶充值打賞環節設置中獎程序，用戶有機會獲得其所打賞禮物價款一定倍數的嗨幣返還。原告在該案中主張被告侵害的商業秘密有兩個，一是平臺后臺中獎實時數據（包括中獎禮物名稱、分類、禮物單價、消費嗨幣、送出數量、中獎數量、中獎金額），二是運用算法使用中獎數據推算出的中獎概率。該案中被訴侵權行為是：汪某在職期間利用高權限賬號查看后臺數據，通過算法推算出怎樣能夠有更大的機會獲獎，從而進行“刷獎”，離職后繼續使用其他同事的賬號實施上述行為。一審法院認為原告主張的商業秘密成立。第一種，后臺中獎的實時數據。公眾對于后臺數據是無法獲知的，即使是在職人員，也只有高權限賬號才能獲知，所以具有秘密性。同時企業也采取了一定的保密措施，例如不同權限的賬號、簽訂保密協議、銷毀離職后的員工賬號，符合商業秘密的構成要件。對于第二種，通過算法使用中獎數據推算出中獎概率是否屬于商業秘密，還是存疑的。從案情看，這里的算法應該是當事人自己尋找并歸納出的中獎規律。中獎概率如果是從公開的數據推算出來的，不會侵害商業秘密。但在該案中使用的中獎數據本身構成商業秘密，推算出來的中獎概率當然也是受保護的，但它不是一個獨立受保護的客體，最終保護的依然是后臺中獎數據。二審法院雖然維持了，但在商業秘密客體的認定上跟一審法院有一些區別。二審法院認為中獎概率不是一個獨立受保護的商業秘密的客體。該案中，在認定商業秘密構成的情況下，法院認為汪某實施了侵害商業秘密的行為。在該案中適用了懲罰性賠償。懲罰性賠償的基數根據汪某自認的非法獲利200萬，法院定的倍數是0.5倍，最終判賠300萬。

三、數據權益的反不正當競爭法保護

何瓊法官指出，有一些數據不符合商業秘密的構成要件，無法通過商業秘密進行保護，但可以適用反法一般條款或者互聯網專條（第12條），對數據權益進行保護，并論述了通過反法保護的優缺點及反法保護的分析框架。

（一）反法保護的優缺點

何瓊法官認為，從目前司法審結的案件來看，大部分還是通過一般條款、互聯網專條進行保護。反法保護成為主流的原因是：1.知識產權法、合同法的保護十分有限。如通過商業秘密進行保護，需要符合商業秘密的構成要件，其局限性比較大。之前有將用戶的評論作為作品保護，但是局限性也很大，因為起訴的往往是搜集評論的平臺，但作出評論的又是用戶，著作權的歸屬有問題。有一些用戶評論比較簡單，有些評論可能可以構成作品，作品與非作品的數據參雜在一起，沒有辦法很好的適用作品進行保護。合同法的保護也比較有限，侵權人與平臺之間往往沒有合同的關系，可能有合作的人有合同關系，但是也很局限。2.作為財產權保護目前沒有依據，數據的權屬和保護范圍確定困難，即使確定了，也容易影響數據的流轉和運用。

目前用反法保護，有其優點：在肯定企業享有數據權益的前提下，注重分析被告獲取及使用行為的正當性。如果是正當的，不構成不正當競爭，為數據的流轉與運用留下充分空間；如果是不正當的，可以保護數據企業的權益，激勵開發創新。在保護經營者利益的同時能兼顧消費者利益和公共利益。

但在不同利益之間權衡時，其可預期性比較差。因為在沒有進入到糾紛之前，企業對于使用數據是否正當，自己比較難判斷。即使進入到法院，不同的法官也有不同的看法。因為數據權益本身是一個比較新的客體，對它的認識也在發展變化中，這種不可預期性比較難避免，只能通過認識的深入和實踐的積累，慢慢的達成共識。

從價值導向來看，涉及到數據權益的案件中，如果數據承載的信息跟個人數據相關，會涉及到數據安全、隱私、人格權益保護問題。在審理這類案件時，要平衡數據主體的人格權益與數據經營者的財產權益，在保護財產權益的同時，人格權應當優先需要得到保護。其次，數據開發主體的投入需要保護，以激勵進一步開發的行為，但同時要鼓勵和促進數據使用和流通，避免強化平臺型數據壁壘。這些是在具體個案審理時，會考慮到的一些價值平衡。

（二）反法保護的分析框架

1.企業對其收集加工的數據是否享有競爭法上的權益

從反法保護的分析框架來看，首先要判斷原告主張的合法權益是否存在，以及受保護性的程度。對于不同類型的數據，是否應當得到保護以及保護程度的高低是不同的。1.合法數據與非法數據。被告可能會對原告數據權益本身的合法性提出質疑，企業收集的相關數據可能會涉及到個人信息，相關法律對于個人信息提供了一些特殊的保護。因此企業在獲取和收集時受到更多的規制。在淘寶訴美景案件中，淘寶把相關交易數據沉淀后，對原始數據進行了衍生開發，提供例如熱門關鍵詞排行，對于相關用戶在一段時間內搜索的關鍵詞，根據熱門程度進行了排序。商戶根據這些熱門關鍵詞來設置自己的關鍵詞，來提升自己的交易針對性，吸引到更多的用戶流。這些數據信息中，涉及到了用戶和商戶的信息。被告對淘寶公司收集的相關數據的合法性提出了質疑。被告認為淘寶未經用戶、商戶的同意，以盈利為目的，私自抓取、采集、出售和用戶、商戶相關的信息，侵害了商戶的經營秘密，用戶的財產權和個人隱私，構成違法。在被告提出質疑時，法院需要審查權益合法性，由原告對其獲取信息的合法手段進行一定程度的舉證。本案中，原告對其獲取信息的合法性進行了舉證。法院在說理中對經過用戶同意進行獲取的事實進行了認定和論述。如果原告是以非法手段獲取的數據，那么有可能無法通過不正當競爭之訴規制被告的行為。需要注意的是，即使原告獲得信息的手段不合法，但是被告的使用行為其實仍然也是不正當的，原告雖然無法通過不正當競爭之訴獲得賠償救濟，但可以通過其它手段例如公法上的相關規定制止被告行為。有些情況下，可能原告獲取的信息中只有小部分違法，在這種情況下，不能絕對地說因為有原告本身有瑕疵，就不能制止他人的使用行為，要根據具體情況判斷。2.原始數據與衍生數據。從可保護性的角度來講，衍生數據對于原告來說，經過了更加深度的加工。原始數據主要的價值貢獻體現在數據信息直接包含的資訊內容，是進行深度分析的素材和基礎；衍生數據在這個基礎上進行分析，形成更有價值的信息。除了原始、衍生，中間還有一些過渡形態，比如在原始數據的基礎上進行脫敏、清洗的數據，為了論述方便，在這里僅區分成了兩種。對于衍生數據，由于投入的創新型勞動更高、人財物力更多，相對來說商業價值也更突出，法院更加容易因為數據持有方的投入，認定不正當競爭行為的成立。3.公開數據、半公開數據與非公開數據。在云智聯案中，被告爬取新浪微博里涉及到的明星動態的數據，將這些數據匯集起來，形成了自己的超級星飯團APP。在該APP的相關數據中，既有公開的，也有非公開的數據。有一些數據是用戶不登陸新浪微博賬號就可以查看的，有一些是要登陸后才能看到的，還有一些是在微博產品前端沒有予以展示的，被告將這些數據挖掘出來，呈現在自己的APP中。該案涉及到的數據的公開類型就有好幾種，對于非公開數據，涉及到數據安全、數據秘密性保護和用戶隱私保護的問題，原告的數據的可保護性更強。例如在該案中，非公開數據是被用戶設置為不可見的信息，但被告將這些數據挖掘出來，就可能會涉及到用戶的隱私權，此時平臺經營者獲取數據的不正當性會更突出。

2.被訴行為對原告造成了實質損害

在原告享有數據權益的情況下，還需要證明被訴行為對原告造成了競爭利益的實質性損害。在數據權益的案子中，比較明顯的損害有這么幾類：

（1）對原告的產品或服務產生了實質性替代。例如同花順訴燈塔案。該案中，同花順軟件下相關的公眾留言、評論，被全部搬到被告經營的網站下，由于兩者是完全同質化的炒股軟件，把同質化軟件項下的他人用戶評論搬抄到被告的網站下，對原告的產品或服務產生了實質性替代。而對于消費者和公共利益的提升來講，卻沒有好處，因為完全是對他人同質的模仿而已。從原告的角度，對原告產生了實質性損害，從公共利益的角度，沒有實質性的公共福利的提升，所以這種行為被規制的可能性非常大。

（2）過度抓取導致原告網站負擔過重甚至無法進行正常經營活動。若過度抓取確實導致原告網站無法正常經營了，這種行為的不正當性當然可以認定。但是往往原告在提出這種主張時比較難舉證，與正常的負載相比，被告的抓取導致了多大程度的負擔加重不清楚。在2019年《數據安全管理辦法（征求意見稿）》中規定“自動化訪問收集流量超過網站日均流量三分之一”屬于嚴重影響運行的情形。抓取導致無法正常經營的情況下，適用反法第12條比較合適。

（3）可能還有其它的一些損害，需要看個案具體情況。

3.數據的獲取、使用行為是否具有不正當性

（1）不正當性判斷標準

從反法立法目的出發，以是否損害競爭秩序作為不正當性最根本的判斷標準，但是損害競爭秩序比較抽象。一方面可以通過商業道德（商業慣例）進行闡述，例如互聯網協會及相關部門發布的一些自律公約、技術規范，可以作為相關領域存在商業慣例的證明，如果違反了這些公約，可能具有不正當性。但有些領域內，可能不存在商業慣例，這種情況下，需要通過利益衡量的方式來進行判斷。由于一旦競爭機制受到損害，競爭機制內的相關主體的利益必然也會受到影響。所以，分析被訴行為對經營者利益、消費者利益以及社會公共利益的影響，成為一種更具像化的評價方法。

（2）數據獲取行為是否具有不正當性

案件中原告往往會從以下幾種情形主張被告的數據獲取行為具有不正當性：

①被告的行為破壞了原告設置的技術措施

例如騰訊訴斯氏案。原告提供了計算機安全監測技術公司提供的技術研究報告顯示，被告通過技術手段操控75個微信賬號登陸微信公眾號，通過多個代理IP操作突破“IP訪問限制”，使用自動化腳本不間斷爬取大量數據，日平均訪問量近75萬，同時在“極致了”網站上展示以及通過API接口方式批量提供，使微信用戶獲得本該在平臺內需要登陸、關注后才能訪問的內容。包括：微信公眾號的賬號信息；公眾號文章、評論等內容（通過關鍵詞搜索到相關公眾號文章后，點擊進入文章主文，鏈接跳轉至HTTP：//MP.WEIXIN.QQ.COM,文章內容在微信公眾平臺展示）；用戶與平臺的互動信息，包括閱讀數、點贊數、發文時間（精確到秒）。法院認為這種破壞技術措施方式是認定不正當性一個非常重要的因素。破壞技術措施的舉證責任也是比較有爭議的，原則上來說，誰主張誰舉證，首先原告對被告破壞技術措施需要承擔舉證責任，但往往被告的手段比較隱蔽，原告無法直接獲知到，在這種情形下，需要做舉證責任上的轉移。如果原告已經盡力舉證，而且能夠初步證明數據的獲取方式是不正當的，那么可以把舉證證明責任轉移到被告處，要求被告說明是以什么樣的方式獲取的。在抖音訴小葫蘆案中，法院對舉證責任分配做了這樣的論述：利用技術手段獲取數據具有隱蔽性，數據運營方難以掌握數據獲取方通過何種手段獲取數據的直接證據，而數據獲取方對此清楚知曉且掌握其自身使用該種技術手段的證據。因此，在數據運營方已經窮盡其所能掌握的證據材料，初步證明數據獲取方采用不正當技術手段獲取其數據的高度可能性使，應當由數據獲取方就此給出合理解釋并提供相應證據證明。

破壞技術措施可能還會構成非法獲取計算機系統數據罪。非法獲取在刑法上的定義是“侵入或者采用其它技術手段”。在谷米訴“車來了”這個民刑交叉案件中，民事方面構成不正當競爭，刑事方面被認定構成刑事犯罪。該案犯罪主體張翔負責編寫爬蟲軟件程序；劉坤朋負責不斷更換爬蟲程序內的IP地址，使用變化的IP地址獲取數據，以防元光公司察覺；劉江紅負責編寫程序，利用劉坤朋設置的不同IP地址以及張翔編寫的爬蟲程序向谷米公司發出數據請求，大量爬取谷米公司開發的只能公交APP“酷米客”的實時數據，日均300萬至400萬條。起初，張翔破解“酷米客”客戶端的加密算法沒有成功，陳昴便出面聘請其他公司技術人員幫忙將谷米公司APP的加密系統攻破，使劉江紅、劉坤朋、張翔順利爬取到谷米公司服務器里的大量公交車行駛實時數據。

②違反合同約定

第二種可能被認定不正當的手段是違反合同約定。比如在脈脈案中，被告在合作期間未根據與原告的協議，申請職業信息、教育信息Open-API接口，即從微博開放平臺獲取用戶職業信息、教育信息；在雙方合作結束后，也未按協議要求及時刪除相關用戶信息。在違反合同的約定下，有可能被認定為構成不正當競爭。但是違約與不正當競爭不是必然等同的。雖然違反合同約定，從廣義上來說也是種不誠信的行為，但是合同法中的不誠信與反法的不正當還是有差別的。行為人有違約自由，有一些違約行為反而可以提升資源利用效率，對于促進社會福利有一定作用。反法的不正當競爭在違約的基礎上，應當更進一步，即影響到競爭秩序，但不是一違約就會影響到競爭秩序。反法的使命在于規制不正當的競爭行為，而不是保障合同條款的實施，因此必須站在市場競爭是否受到扭曲這一層面來考慮問題，同時考慮合同救濟是否已經足夠充分。

③違反ROBOTS協議

第三種可能構成不正當的判斷因素是違反ROBOTS協議。ROBOTS協議是計算機領域中，不愿意被別人尤其是搜索引擎抓取到的網絡爬蟲的排除標準。作為告知對方不愿意被其爬蟲爬取的計算機語言，總體上可以降低數據的提供者與數據獲取者之間的溝通成本。但它僅是一個君子協定，與技術措施不同。違反ROBOTS協議也不意味著一定構成不正當競爭。ROBOTS協議是數據提供者單方意愿的體現，跟整體的公平競爭秩序、網絡數據互聯互通的需求未必相符。在有的情況下，可能會被企業作為不合理限制競爭對手發展的一種壟斷性的工具。《互聯網搜索引擎服務自律公約》第7條第1款規定：遵循國際通行的行業慣例與商業規則，遵守機器人協議。第8條規定：互聯網所有者設置機器人協議應遵循公平、開放和促進信息自由流動的原則，限制搜索引擎抓取應有行業公認合理的正當理由，不利用機器人協議進行不正當競爭行為，積極營造鼓勵創新、公平公正的良性競爭環境。例如在百度奇虎互訴ROBOTS協議兩案中，第一個案件中奇虎違反了百度設置的拒絕抓取的ROBOTS協議，百度主張奇虎的行為構成不正當競爭。法院認為百度公司在合理的期限內未明確提出其拒絕修改ROBOTS協議的合理理由并書面告知奇虎公司，其關于奇虎公司行為不當的主張不能成立。第二個案件中，法院認為百度在缺乏合理正當的理由下，以對網絡搜索引擎經營主體區別對待的方式，限制奇虎抓取其相關網站網頁內容，影響該通用搜索引擎的正常運行，構成不正當競爭。

總體上來看，對于他人單方設置ROBOTS協議的合理性，被告可以提出質疑，并由其承擔設置不合理的舉證責任，在此基礎上，原告對自己設置拒絕抓取命令的合理性也需要給出相應的解釋。

（3）數據使用行為是否具有不正當性

如果數據的抓取行為沒有任何不正當性，對獲取的數據使用行為是否必然是正當的。有觀點認為，數據持有方未設置技術措施或ROBOTS協議限制他人獲取數據，意味著就可以隨意使用該數據。我覺得不能這么絕對，數據的持有方對于他人使用其數據，到底會采取怎么樣的方式、帶來什么樣的后果是很難判斷的。如果按照只要抓取沒有不正當性，那么后期的使用也沒有不正當的話，那么對于數據的開放反而有可能產生不利影響。因為數據持有者認為，如果不采取技術措施，不管他人如何使用都無法規制，那么干脆不如前期多采取一些技術措施來拒絕抓取。這樣數據持有者反而會因為過度擔心而設置更強的技術措施，導致后續數據的使用、流通受到阻礙。所以我覺得，如果被告的使用影響到原告的競爭性利益，同時對于社會福利的提升沒有好處，那么其使用行為仍然可能具有不正當性。最主要的關注因素：該使用行為是對他人數據的照搬照抄，還是在他人數據基礎上的創新。

在先反法司法解釋征求意見稿第26條規定：經營者違背誠實信用原則和商業道德，擅自使用其他經營者征得用戶同意、依法收集且具有商業價值的數據，并足以實質性替代其他經營者提供的相關產品或服務，損害公平競爭的市場秩序的，人民法院可以依照反不正當競爭法第12條第2款第4項予以認定。這一條最終在成稿中沒有體現，但是可以看到，法院在評判使用行為是否具有不正當性的時候，是否是實質性替代，是一個比較關注的點。

在大眾點評案，法院用了利益平衡方法進行分析。該案中原告作為數據持有方既沒有做技術措施的保護，與被告也沒有合同約定，同時也沒有拒絕抓取ROBOTS協議的約定。被告的抓取行為正當，法院進一步分析了使用行為的正當性。一方面，需要考量產業發展和互聯網環境所具有信息共享、互聯互通的特點；另一方面，要兼顧信息獲取者、信息使用者和社會公眾三方的利益，既要考慮信息獲取者的財產投入，還要考慮信息使用者自由競爭的權利，以及公眾自由獲取信息的利益；在利益平衡的基礎上劃定行為的邊界。在這個案子里，法院考慮了這幾個因素。大眾點評是一個餐飲類的APP，在登陸后可以瀏覽到相關餐飲類的信息，用戶可以留言、評價。用戶在使用百度地圖搜索相關餐館時，在百度地圖的信息里，對于這些餐館也會有一些評論，而這些評論來源于大眾點評。對于這種百度地圖的行為，法院肯定了該行為具有一定程度的積極效果。因為百度地圖不但提供了餐館的具體地理位置，而且向用戶提供了餐館服務的評價，豐富了相關用戶獲取信息的途徑。但法院進一步判斷認為，百度地圖使用這樣的信息超過了必要的限度。首先這種行為實質性的替代了大眾點評網的相關服務，所實現的積極效果跟對大眾點評網造成的損失相比不符合利益平衡的原則。其次，百度公司明顯可以采取對大眾點評網損害更小，并能在一定程度上實現積極效果的措施。進一步地，法院認為超出必要限度使用信息的行為對于市場秩序產生了影響，獲取信息投入者的利益不能得到有效保護，則必然使得進入這一領域的市場主體減少，消費者未來所能獲知信息的渠道和數量亦將減少。這是法院從各方利益平衡的角度作出的一個典型的分析思路。

（4）對個人信息保護的關切

在涉及數據類的案子里，對個人信息保護的關注程度是比較高的。反法第二條第一款規定：“經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。”這里的“法律”不單是反法的相關條款，也包括與競爭相關的法律，即使被違反的法律本身不追求直接與競爭相關的目標，但防止為推進競爭而忽略重要的公共利益，也是反法一般條款的目標。如果違反個人信息保護規定，損害數據安全、數據隱私，構成不正當競爭的可能性就會非常大。

四、對數據不正當競爭的幾點總結

何瓊法官通過以上法院在數據權益案件中可能考量的因素，對數據不正當競爭，做了以下幾點總結：

（一）著眼于反法一般條款的適用條件，從原告數據的類型及其受保護程度、被訴行為對原告造成的損害程度、數據獲取行為突破原告限制措施的情形、數據使用行為的創新程度以及被訴行為對個人信息保護等公共利益的影響這五個方面進行分析。這些具體的考量因素中，包含了對多組不同價值取向的衡量，包括數據流通共享、數據收集開發的激勵效應、創新保護、系統和數據安全、個人信息保護，最終是為了提升社會總福利。

（二）不正當性最強一端的數據競爭行為包括：1.原告主張的數據類型為非公開數據或者衍生數據；2.產生的損害后果是導致原告網站癱瘓無法經營，或者產生實質性替代；3.就被訴數據獲取行為而言，是以破壞技術措施的方式進行獲取；4.就被訴數據使用行為而言，未進行任何使用創新，直接照搬照用他人數據；5.獲取或使用行為違反個人信息保護相關法律規定。符合上述全部情形，必然構成不正當競爭行為，即使僅符合其中一項，也極容易構成不正當競爭行為。

（三）不正當性最弱一端的數據競爭行為包括：1.原告主張的數據為公開數據；2.對原告的競爭利益雖有一定程度的影響，但未妨礙其自身經營的正常開展，也未產生替代性后果；3.原告未對數據采取限制抓取的措施；4.被訴數據使用行為具有創新性，產生了新的數據產品或服務，有利于提升社會福利；5.獲取或使用行為符合個人信息保護相關法律規定。符合上述全部情形的，應認定行為具有正當性。

（四）如果不具有第一大類所列情形，但具有第二大類所列部分情形的，則需要在具體考量因素中所涉及的不同價值取向之間進行利益衡量。例如原告主張的數據是公開數據，也未設置限制抓取措施，此時就需要考慮被告使用行為是否具有創新價值，是否對原告產生了替代性后果。如果被告提供的是具有創新性的數據產品或服務，不會對原告產生實質性替代后果，那么即使原告經濟利益因此遭受損失，也不應認定為不正當競爭行為。