《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用
法律若干問題的解釋》的理解與適用
孔祥俊 王永昌 李劍
《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），經最高人民法院審判委員會第1480次會議通過，于2009年12月28日發布，自2010年1月1日起施行。本文主要對《解釋》的起草本意作概要的介紹，供審判實踐中的理解和適用參考。
一、關于起草的背景及指導原則
自1985年以來，人民法院的專利審判工作經歷了20多年的發展歷程，積累了比較豐富的審判經驗。最高人民法院于2001年發布《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》，該司法解釋在配合當時修訂的專利法的施行、明確審判標準、適應我國加入世界貿易組織需要等方面發揮了重要作用。為進一步研究專利審判實踐中的突出問題，最高人民法院曾于2003年3月啟動關于“專利侵權判定基準”的調研工作，形成了70條的專利司法解釋草稿，并征求了有關法院、專家學者及社會公眾的修改意見。后因專利法的第三次修改，2003年司法解釋稿的起草工作暫時停止。
2008年6月5日，國務院發布《國家知識產權戰略綱要》，決定實施國家知識產權戰略。及時出臺司法解釋和司法政策、建立健全知識產權相關訴訟制度，成為人民法院貫徹國家知識產權戰略綱要的重要任務之一。2008年12月27日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議審議通過了《關于修改<中華人民共和國專利法>的決定》。修改后的專利法于2009年10月1日起施行。2003年司法解釋稿的部分內容在這次專利法修改中被吸收。
根據新形勢、新任務和我國知識產權保護的實際情況，為進一步落實建設創新型國家、實施知識產權戰略的工作要求，正確貫徹和準確實施專利法的相關規定精神，充分發揮司法保護知識產權的主導作用，妥善處理侵犯專利權糾紛案件，依法保護當事人合法權益，我們于2009年1月恢復了專利法司法解釋的起草工作，并列入最高人民法院2009年度司法解釋立項計劃。最高人民法院知識產權庭組織成立了由部分高級人民法院參加的課題組，對審判實踐中的突出問題和新情況進行專題調研。在此基礎上，于2009年3月完成初稿，后十易其稿，于2009年6月18日向社會公開征求意見，同時征求國家立法和行政機關以及各高級人民法院的意見。專利法司法解釋的起草引起了國內外的高度關注，國內外有關方面提出了修改建議，通過互聯網反饋的修改意見也多達200余條。在綜合各方意見的基礎上，又經反復討論修改，形成送審稿，提請最高人民法院審判委員會審議后通過。
為保證司法解釋符合立法本意，符合中國國情，有利于激勵自主創新，我們在起草過程中，注意貫徹以下指導原則：一是依法解釋的原則。立足司法解釋的功能定位，嚴格依照專利法、民事訴訟法等法律進行解釋，秉承立法精神，堅持立法本意，細化法律規定；二是利益平衡的原則。一方面，從我國當前經濟社會和科技文化發展的實際狀況出發，以國家戰略需求為導向，切實保護創新成果和創新權益，促進企業提高自主創新能力，激勵科技創新和經濟發展。另一方面，嚴格專利權利要求的解釋，準確確定專利權保護范圍，充分尊重權利要求的公示性和劃界作用，防止不適當地擴張專利權保護范圍、壓縮創新空間、損害創新能力和公共利益；三是針對性和可操作性的原則。緊貼專利審判實踐中的基礎性、普遍性法律適用問題，總結和明確多年來成熟的審判經驗，不貪大求全，對于尚未形成普遍共識、尚需繼續探索的問題暫不規定，切實為審判實踐提供統一的裁判依據。
《解釋》共二十條，涉及當前專利侵權審判中的主要法律適用問題，包括：發明、實用新型專利權保護范圍的確定以及侵權判定原則，外觀設計專利侵權的判定原則，現有技術抗辯以及先用權抗辯的適用，確認不侵權訴訟的受理等。在體例結構上，《解釋》按照“侵權判定－不侵權抗辯－民事責任－程序性問題”的表述順序。
二、關于專利權的保護范圍
專利權的保護范圍，是專利權的權利邊界，是專利法上重要的基礎性概念。專利法第五十九條第一款規定，專利權的保護范圍以權利要求的內容為準。因此，權利要求的解釋過程，就是專利權保護范圍的確定過程。權利要求解釋尺度的寬嚴直接決定專利權保護范圍的大小，影響專利權人與社會公眾之間的利益關系。《解釋》的第一條至第四條均涉及專利權保護范圍的確定問題。
（一）專利權保護范圍的確定依據
第一條明確了權利人可以在一審法庭辯論終結前選擇具體一項或多項權利要求，以確定其訴稱的被訴侵權技術方案所落入的專利權保護范圍。之所以如此規定，是因為每一項權利要求都是一個完整的技術方案，權利人選擇何項權利要求作為其主張的專利權保護范圍的依據，是權利人對自己權利的處分。具體地說，專利法實施細則第二十一條第一款規定，權利要求書應當有獨立權利要求，也可以有從屬權利要求。因專利法第五十九條第一款規定的“權利要求”沒有僅限定為“獨立權利要求”，故也可以包括“從屬權利要求”。因此，權利人選擇從屬權利要求作為確定專利權保護范圍的依據，并不違反法律；又因從屬權利要求所限定的專利權保護范圍小于獨立權利要求或者被引用的權利要求所限定的專利權保護范圍，故權利人選擇從屬權利要求主張權利，也不損害社會公眾利益。
若專利權利要求書有多項權利要求，權利人應在起訴狀中明確其據以提起本案專利侵權指控的權利要求（項）。如果起訴狀僅籠統地訴稱被訴侵權技術方案落入專利權的保護范圍，但未明確落入哪一項或者哪幾項權利要求所限定的保護范圍。此時，法官有必要通過釋明讓權利人明確和固定其據以起訴被告專利侵權的權利要求（項）。如果在一審法庭辯論終結前，權利人已經明確被訴侵權技術方案既落入獨立權利要求限定的保護范圍，也落入從屬權利要求限定的保護范圍，一審法院應當對被訴侵權技術方案是否獨立權利要求以及從屬權利要求進行認定。如果法院經審查認為，被訴侵權技術方案未落入獨立權利要求限定的保護范圍，因獨立權利要求限定的保護范圍大于從屬權利要求限定的保護范圍，則被訴侵權技術方案必然也未落入從屬權利要求限定的保護范圍，這對于法院來說，并不需要就從屬權利要求限定的保護范圍再進行技術特征的逐一對比，而可以直接作出認定。然而，如果法院經審查認為，被訴侵權技術方案已落入獨立權利要求限定的保護范圍，則仍需對被訴侵權技術方案是否落入從屬權利要求限定的保護范圍繼續進行審查。因為，被訴侵權技術方案已落入獨立權利要求限定的保護范圍，并不必然得出其落入從屬權利要求限定的保護范圍的結論。
此外，實踐中還存在權利人所主張的權利要求被宣告無效的情況。對此，起草中曾有意見認為，一審宣判前權利人主張的權利要求被宣告無效，專利權在其他權利要求的基礎上被維持有效，權利人請求以該其他權利要求確定專利權保護范圍的，人民法院應當準許。上述宣告無效事實發生在一審宣判后、二審宣判前，權利人主張以一審未主張的權利要求確定專利權保護范圍的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就相關訴訟請求進行調解，調解不成的，告知權利人另行起訴；對于權利人已經主張的權利要求，第一審人民法院未作裁判的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就相關訴訟請求進行調解，調解不成的，發回重審。但是，為避免因權利要求的隨意變更而導致訴訟秩序的混亂，《解釋》最終未采納上述意見，而是參照民事訴訟法司法解釋關于變更訴訟請求的規定，將權利人變更其主張的權利要求的時間界定為一審法庭辯論終結前。亦即，對于一審法庭辯論終結后的變更，不予準許。但是，這并不影響權利人根據其他權利要求另行提起訴訟。需要澄清的是，第一條第一款所稱“變更其主張的權利要求”是指，對據以提起專利侵權訴訟的權利要求項的變更，而非對該項權利要求的具體內容的變更。
如果權利人主張的權利要求被宣告無效，而在其他權利要求的基礎上維持專利權有效。由于該其他權利要求不在本案當事人已主張的權利要求之列，故本案不再涉及被訴侵權技術方案是否落入該其他權利要求的問題，而可以判決駁回原告的訴訟請求，因為原告據以主張被告侵權的權利要求被宣告無效，指控被告侵犯權利人所主張的權利要求的法律基礎已不存在。
根據專利法實施細則的規定，從屬權利要求應當包括引用部分和限定部分。為了簡化表述，從屬權利要求只具體表述限定部分的技術特征，但是，不應僅僅依據權利要求書中該從屬權利要求記載的限定部分的技術特征，還應當將其和引用部分的技術特征合在一起，限定該從屬權利要求限定的保護范圍。需要指出的是，第一條第二款所稱的“引用”包括直接引用和間接引用。
（二）專利權保護范圍的確定原則
關于權利要求的解釋，理論上有兩種比較極端的學說：一是中心限定主義，該學說認為，專利制度保護的是發明構思，權利要求書只是該發明構思的一個示例。因此，在解釋權利要求時，不應拘泥于權利要求的字面含義，而是可以以權利要求書記載的技術方案為中心，通過說明書及附圖全面理解發明創造的整體構思，從而將保護范圍擴大到專利權人所期望達到的保護范圍；二是周邊限定主義，該學說認為，專利權人已經在權利要求書中劃定了發明創造的邊界，對權利要求書的文字應作嚴格、忠實的解釋，其字面含義就是專利權的保護范圍。后來，為調和上述兩種比較極端的解釋原則，《歐洲專利公約》關于第69條的議定書確立了折衷解釋的原則。《解釋》第二條在借鑒國外立法例的基礎上，對我國專利審判實踐一直堅持的折衷解釋原則予以明確。亦即，權利要求的解釋，應當既合理地保護專利權人的利益，又使社會公眾能夠比較清楚地確定專利權的邊界。其實，等同原則的適用及其限制，都是源于該解釋原則。
第二條所稱的“本領域普通技術人員”，是法律擬制人，是個抽象的概念，是指具有侵權行為發生時該專利所屬技術領域平均知識水平的技術人員，既不是該領域的技術專家，也不是不懂技術的人。之所以引入“本領域普通技術人員”的概念，是因為，根據專利法第二十六條第三款規定，說明書應當對發明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準。亦即，權利要求書中每一項權利要求所要保護的技術方案，應當是所屬技術領域的技術人員能夠從說明書及附圖直接得到或者概括得出的。所以，專利權的保護范圍，應當界定在本領域普通技術人員在閱讀說明書及附圖后對權利要求記載的理解范圍內。這就意味著，法官在確定專利權的保護范圍時，應當從本領域普通技術人員的角度來理解和解釋權利要求。
（三）專利權保護范圍的確定方法
第三條從微觀層面規定了權利要求解釋的操作指南。說明書及附圖、權利要求書的相關權利要求都是專利授權文件的組成部分，其與權利要求的關系最為密切，通常是澄清爭議用語的最佳指南。此外，專利審查檔案雖然不是專利授權文件的組成部分，但公眾可以查閱，且權利要求用語在專利審查過程中和侵權訴訟中應當具有相同的含義，因此，專利審查檔案對于權利要求也具有重要的解釋作用。相對于上述“內部證據”，工具書、教科書等因不存在于專利局有關專利文件及檔案中，有的稱之為“外部證據”。外部證據一般只是在內部證據不足以解釋清楚時才使用。當然，這并不意味著，權利要求的解釋必須一一運用上述全部的解釋手段。若運用說明書即可明確權利要求的含義，則無需再借助其他的解釋手段。
需要指出的是，一般情況下，權利要求中的用語應當理解為相關技術領域通常具有的含義。在特定情況下，如果說明書指明了某用語具有特定的含義，并且權利要求的保護范圍因說明書對該用語的說明而被限定得足夠清楚，則應當以該特別界定作為權利要求用語的含義。這與“不得將說明書的限制讀入權利要求”并不矛盾。因為后者通常是指，不得以說明書的實施例等例示性解釋來限制專利權的保護范圍。
（四）功能性特征的解釋
第四條是關于功能性特征解釋的規定。在有的權利要求中，有些技術特征難以用結構特征表述，或者技術特征用結構特征限定不如用功能或效果特征限定更為恰當，而使用功能或者效果特征來限定發明。由于其字面含義本身較為寬泛，因此，應當結合說明書和附圖描述的具體實施方式及其等同實施方式進行解釋。這樣，既可以給專利權人提供合理的保護，同時又能確保社會公眾利益不受侵害。之所以采用“結合”的措辭，是考慮到按照目前的授權審查實踐，個別情況下說明書和附圖對具體實施方式沒有進行描述。
有意見認為，將功能性特征的保護范圍界定在具體實施方式及其等同實施方式，與專利審查指南規定的“對于權利要求中所包含的功能性限定的技術特征，應當理解為覆蓋了所有能夠實現所述功能的實施方式”，存在不一致的問題。本文認為，專利保護的是技術方案，而不單單是功能或者效果，而且，目前的專利審查實踐，實際上也難以按照專利審查指南的規定，對所有實現所述功能的實施方式進行檢索和審查。至于對“等同實施方式”的把握，需要視個案的具體案情而定。
三、關于發明、實用新型專利侵權的判定
2001年7月1日施行的《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》確立了專利侵權判定中的等同原則，同時明確，專利權的保護范圍不僅包括權利要求記載的技術特征所確定的范圍，還包括等同特征所確定的范圍。等同原則是克服專利權利要求在表達上的局限性、實現專利權公平保護的一項重要制度。我們既要以等同原則彌補字面侵權的不足，又要防止等同原則過寬過濫的適用，而予以適當的嚴格限制，避免以等同原則不適當地擴張專利權保護范圍，壓縮創新空間和損害公共利益。為此，《解釋》對等同原則的適用規則作了進一步的明確和完善，尤其是進行了適當的限制。主要體現在對捐獻規則和禁止反悔規則的明確。
（一）捐獻規則
第五條規定的是專利法理論上的捐獻規則。該規則是指，對于說明書記載而權利要求未記載的技術方案，視為專利權人將其捐獻給社會公眾，不得在專利侵權訴訟中主張上述已捐獻的內容屬于等同特征所確定的范圍。捐獻規則實質上是對等同原則適用的一種限制。之所以如此規定，是考慮到以下情形：專利申請人有時為了容易獲得授權，權利要求采用比較下位的概念，而說明書及附圖又對其擴張解釋。專利權人在侵權訴訟中主張說明書所擴張的部分屬于等同特征，從而不適當地擴大了專利權的保護范圍。實際上，這是一種“兩頭得利”的行為。專利制度的價值不僅要體現對專利權人利益的保護，同時也要維護權利要求的公示作用。因此，捐獻規則的確立，有利于維護權利要求書的公示性，平衡專利權人與社會公眾的利益關系。
舉例而言，權利要求明確記載某一個技術特征是“三個螺絲”，而說明書又稱，該螺絲也可以是五個、八個、十個。如果被控侵權產品的相應特征是八個螺絲，權利人主張該八個螺絲與三個螺絲等同，依據司法解釋第五條的規定，權利的上述主張不能成立，因為，權利要求未記載而說明書或者附圖描述的技術方案，不屬于等同特征限定的專利權保護范圍。
（二）禁止反悔規則
禁止反悔規則，是指當一方當事人已經作出某種行為，且被他人所信賴，該當事人以后就不能再否認該行為。第六條規定的是專利法理論上的禁止反悔規則，也是對等同原則適用的一種限制。專利權人對其在授權或無效宣告程序中已放棄的內容，不能通過等同原則的適用再納入專利權的保護范圍。為增強操作性，該條強調的是，專利申請人、專利權人客觀上所作的限制性修改或者意見陳述。該修改或者陳述是權利人主動還是應審查員要求所為，與專利授權條件是否具有法律上的因果關系以及是否被審查員最終采信，均不影響該規則的適用。
（三）全面覆蓋原則
第七條規定了專利侵權判定的基本方法，即專利法理論上的“全面覆蓋原則”。只要被訴侵權技術方案的技術特征包含了專利權保護范圍的技術特征，即認定其落入了專利權的保護范圍。被訴侵權技術方案是否包括其他增加的技術特征，在所不問。但是，對于以封閉式權利要求表征的組合物專利，如果被控侵權技術方案含有權利要求記載的組分之外的組分，則應當認為其未落入專利權的保護范圍，而不應當以“增加的技術特征不影響侵權判定”為由認定落入保護范圍。其實，這與全面覆蓋原則并不矛盾。因為組合物封閉式權利要求，是指組合物中僅包括權利要求記載的組分而排除所有其他組分。因此，對其他組分的排除也是封閉式權利要求的內含特征之一。如果被控侵權技術方案存在其他組分，則可以視為沒有“覆蓋”全部的技術特征，從而沒有落入專利權的保護范圍。
針對爭議較多的應否適用多余指定原則的問題，第七條第一款明確規定，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特征，從而否定了所謂的“多余指定原則”。之所以如此規定，是出于以下考慮：權利要求書的作用是確定專利權的保護范圍。即通過向公眾表明構成發明或者實用新型的技術方案所包括的全部技術特征，使公眾能夠清楚地知道實施何種行為不會侵犯專利權。只有對權利要求書所記載的全部技術特征給予全面、充分的尊重，社會公眾才不會因權利要求內容不可預見的變動而無所適從，從而保障法律權利的確定性。
四、關于外觀設計專利侵權的判定
（一）外觀設計專利權的保護范圍
我國外觀設計專利制度保護的是，以產品為載體的外觀設計，而非脫離產品的外觀設計。因此，在確定外觀設計專利權的保護范圍時，應當同時考慮產品的類別以及外觀設計兩個層面。亦即，如果產品類別相同或者相近，但被訴侵權設計與授權外觀設計不相同也不相似，或者被訴侵權設計與授權外觀設計相同或者相似，但產品類別不相同也不相近，則被訴侵權設計沒有落入外觀設計專利權的保護范圍。
（二）產品種類相同或者相近的認定
為提供操作的指引，第九條列舉了認定產品用途的參考因素。因用途與功能有時難以區分，故將功能內化為認定用途的參考因素之一。需要澄清的是，第九條所稱的“外觀設計產品”，包括外觀設計專利產品和被控侵權產品。
（三）外觀設計相同或者近似的認定
如前所述，外觀設計是以產品為載體，并且，通過不同于同類產品且富有美感的外觀吸引消費者的注意，獲得市場利益的回報。因此，關于侵權訴訟中外觀設計近似性的判斷，應當基于一般消費者的知識水平和認知能力，根據外觀設計的全部設計特征，以外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷。第十條所稱的“一般消費者”，是指對授權外觀設計的相關設計狀況具有常識性了解，并且對不同外觀設計之間在形狀、圖案、色彩上的差別具有分辨力的人，但其通常不會注意到形狀、圖案、色彩的微小變化。這里的“常識性了解”，不應理解為基礎性、簡單性的了解，而應當是通曉相關外觀設計狀況，但其并不具有設計的能力。此外，雖然任何產品都有其消費群體，但并不是任何產品的消費群體都是相同的，應當根據產品的實際購買、使用等情況進行判斷。比如，殘疾人專用品的消費群體比較特定，而日常生活品的消費群體則很廣泛。
第十一條第一款規定的是“整體觀察”的對象，即對于外觀設計的全部設計特征，都應予考慮。但因外觀設計專利保護的是外觀，故將功能性特征以及視覺無法直接觀察到的非外觀特征排除在外。第二款規定的是“綜合判斷”的考慮因素，通常情況下，主視部分及設計創新部分對外觀設計的整體視覺效果更具有影響。在起草過程中，曾有意見主張采用“創新點判斷法”，即只有被控侵權產品采用了專利外觀設計的創新部分，才能認定為侵權。本文認為，判斷外觀設計相同或者近似的根本標準是整體視覺效果。而創新部位的設計特征只是影響整體視覺效果的重要組成部分。而且，對于區別于現有設計的特征，應當在當事人舉證、質證的基礎上認定。鑒于我國外觀設計專利未經過實質審查，外觀設計的簡要說明對設計要點的描述，可以作為判斷創新部分的參考。第三款規定的是“綜合判斷”的標準，即在考察設計特征對外觀設計整體視覺效果影響程度的基礎上，綜合判斷不同外觀設計的整體視覺效果有無差異或者實質性差異。對一般消費者而言，整體視覺效果無差異的，認定外觀設計相同；無實質性差異的，認定外觀設計相似。
有意見認為，外觀設計與發明、實用新型同為專利法規定的“發明創造”，判斷侵權是否成立，應當考察被告是否以相同或者相近的方式利用了發明創造，而不是看是否會導致一般消費者的混同，此有別于商標法上的混淆理論。本文認為，我國專利法雖然將外觀設計稱為專利，但實質上，外觀設計保護的是授權圖片所顯示的產品的外觀，而非發明或實用新型所保護的技術方案，不能簡單地套用發明或實用新型侵權判斷的一般規則，而是應考慮一般消費者對外觀設計的認知。第十一條第三款所稱的“整體視覺效果無實質性差異”，與“混同”在本質上是一致的。
五、關于零部件專利侵權
根據專利法第七十條的規定，專利侵權產品的使用者在一定條件下可以不承擔賠償責任，而制造者則不能免除賠償責任。所以，區分制造與使用，具有一定的法律意義。對于將專利侵權產品作為另一產品零部件的情形，司法實踐中有兩種觀點：一是視為“制造”，二是視為“使用”。由于被訴侵權人制造的是該另一產品，對專利侵權產品本身沒有制造行為，因此，第十二條將其界定為使用行為。由于外觀設計專利侵權行為不包括使用行為，因此，將侵犯外觀設計專利權的產品作為零部件，制造該另一產品并銷售的，歸入銷售行為的范疇。但因外觀設計專利權保護的是產品的外觀，若零部件在最終產品的正常使用中只具有技術功能作用，而不產生視覺效果，則上述行為不能認定為銷售。此與司法解釋第十一條第一款的規定是相呼應的。第十二條第三款是前兩款的但書。前兩款針對的是，專利侵權產品的制造者與該另一產品制造者之間是正常的買賣關系。如果兩者有分工協作的情形，則屬于共同實施了制造行為，依照民法通則司法解釋第148條第一款追究其共同侵權責任。
六、關于現有技術抗辯和現有設計抗辯
現有技術抗辯、現有設計抗辯，是本次專利法修改新增加的一項制度，是被訴侵權人用于對抗專利權人侵權指控的一種不侵權抗辯。該制度的理論基礎是，專利權的保護范圍不得包括現有技術。專利法第六十二條規定，在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。關于如何確定被訴侵權人實施的技術屬于現有技術，本司法解釋從增強操作性的角度出發，將被訴落入專利權保護范圍的技術特征，而非被訴侵權人實施技術的全部技術特征，與一項現有技術的相應技術特征進行對比。如果兩者相同或者無實質性差異，則可以認定被訴侵權人實施的技術屬于現有技術，從而免除其侵權責任。這樣可以節約程序，有利于及時定分止爭，保護當事人的合法權益。
在理解和適用第十四條時，需要注意以下問題：一是，該條第一一款所稱的“被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征”，是指權利人在起訴時指控侵權的被控侵權技術方案的技術特征。至于該特征是否最終落入專利權的保護范圍，并不影響對現有技術抗辯的認定。亦即，審查現有技術抗辯是否成立，不以判斷被訴侵權技術方案是否落入專利權保護范圍為前提。二是，為規范自由裁量權的行使，統一司法尺度，司法解釋將被訴侵權人主張現有技術或現有設計抗辯所能援引的技術方案或設計限定為一個。亦即，對于不屬于一個技術方案或者設計的其他特征的組合，不予支持。但是，這不妨礙當事人在無效宣告程序中根據該證據主張專利權無效。三是，在發明實用新型專利侵權訴訟的現有技術抗辯認定中，與被訴落入專利權保護范圍的技術特征進行對比的是，現有技術中的相應技術特征，而非現有技術方案的所有技術特征。亦即，現有技術方案的技術特征在數量上可以等于或者大于被訴落入專利權保護范圍的技術特征。但是，現有技術方案與被訴侵權技術方案應當是相同的技術主題，否則，即使特定技術特征相同或者無實質性差異，也不能僅據此認定現有技術抗辯成立。在外觀設計專利侵權訴訟的現有設計抗辯認定中，在對比現有設計與被訴侵權設計時，授權外觀設計的設計特征通常不能被完全忽視。四是，第十四條所稱的“無實質性差異”，在實踐中可以參照等同的標準掌握。
七．關于先用權抗辯
專利制度采用申請在先原則，即專利權只授予第一個向授權機關提出專利申請的人。先用權制度旨在彌補申請在先制度的缺陷。
根據第十五條第一款的規定，被訴侵權人主張先用權抗辯的技術或者設計，不能是非法獲得的，而應自己研發或者善意取得、合法受讓的。第二款所稱的“必要的準備”，針對的是技術方案或者設計本身的完成情況，不以辦理行政審批手續為前提。關于專利法第六十九條第（二）項規定的“原有范圍”，有意見認為，以“事業目的”來界定“生產規模”，過于嚴格。本文認為，先用權制度的設計初衷是彌補申請在先主義的不足，如果對原有范圍的過寬解釋，在一定程度上會影響專利申請制度，不利于技術的公開和推廣。因此，第十五條第三款以生產規模界定“原有范圍”。為了合理平衡先用權人與專利權人之間的利益關系，如果先用權人在申請日后將其技術另行轉讓或許可他人實施，就會增加市場上新的競爭者，有損專利權人的獨占權。因此，第四款規定，在申請日后，先用權人只能將其已實施或作好實施必要準備的技術、設計，與原有企業一并轉讓或者承繼。亦即，對于先用權人在申請日前的轉讓、許可行為，并無此限制。
八、關于特殊情形下賠償數額的確定
針對被控侵權產品中存在多個涉案專利權或者既有專利權又有商標權的實際情況，在侵犯其中一個或者部分專利權的訴訟中，不宜根據該產品的全部利潤確定侵權人的獲利，而應當限于侵權人因侵犯本案專利權所獲得的利益。第十六條第一款所稱的“其他權利”，主要是指知識產權，營銷策略等權利之外的因素不在其列。在確定因其他權利所產生的利益時，應當根據具體案情，綜合全案合理確定。如果零部件系實現成品技術功能或者效果的關鍵零部件，且成品的價值主要由該零部件決定的，根據第十六條第二款的規定精神，也可以按照成品的利潤計算賠償數額。
九、關于方法專利中“新產品”的界定
新產品如何界定，直接影響新產品方法專利侵權訴訟中舉證責任倒置規則的適用。關于新產品的界定，理論和實踐中都存在不同認識。有觀點認為，新產品是專利申請日前未在國內公開出售的產品，還有觀點認為，新產品是申請專利日前未在國內外出現的產品。為統一新產品的界定標準，借鑒修改后的專利法關于新穎性的規定，司法解釋第十七條規定，產品本身或者制造產品的技術方案，兩者有一在專利申請日以前為國內外公眾所知的，該產品則不屬于新產品。
需要指出的是，該條所稱的“產品”，是指產品實物，而制造產品的技術方案，可以是產品的結構特征或者理化參數、制備方法。但是，如果僅僅化合物的名稱或分子式在申請日前被公開，并不當然意味著，該產品的技術方案已經在申請日前被公開。其實，制造產品的技術方案也可以理解為廣義上的產品，為便于區分和理解，該條將兩者分別列明。
十、關于確認不侵權訴訟的起訴條件
最高人民法院曾于2002年7月12日就某請示案作出[2001]民三他字第4號批復，引入了知識產權領域的確認不侵權制度。為進一步規范和完善確認不侵權訴訟制度，防止被告動輒提起確認不侵權之訴，在總結審判經驗的基礎上，第十八條規定了提起此類訴訟的具體條件，特別是被警告人或其利害關系人的書面催告義務。
有些情況下，被警告人或利害關系人可能難以掌握權利人收到書面催告的具體時間，所以，另設“自書面催告發出之日起二個月內”，以增強法條的操作性。第十八條所稱的“他人”，包括特定人和非特定人；“利害關系人”應作廣義理解，包括經銷商等；“提起訴訟”，是指向人民法院提起專利侵權之訴。如果在書面催告后一定期限內，權利人請求管理專利工作的部門處理侵權糾紛，并不能阻卻被警告人或利害關系人提起確認不侵權之訴。
需要注意的是，當事人提起確認不侵權之訴，除符合第十八條的規定外，還需符合民事訴訟法第一百零八條規定的起訴條件。
十一、關于新、舊專利權的適用銜接
關于持續跨越2009年10月1日的被訴侵權行為，根據司法解釋第十九條的規定，以專利法生效日為界，分別適用所屬時段的專利法判斷專利侵權是否成立。
關于賠償數額的確定，修改前的專利法沒有規定法定賠償制度，《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》進行了填補性解釋，在很大程度上有效解決了賠償數額計算難的問題。這次修改后的專利法肯定了這一司法實踐已普遍適用的制度，并適當提高了賠償額度，最低數額由5000元增加至1萬元，最高數額也由50萬元增加至100萬元。鑒于此，為體現加大賠償力度，第十九條規定，對于持續跨越2009年10月1日的被訴侵權行為，依據修改前、后專利法的規定，侵權人均應承擔賠償責任的，一并適用修改后的專利法確定賠償數額，而不以生效日為界分別適用所屬時段的專利法。
當然，如果被訴侵權行為發生2001年7月1日（專利法第二次修改）前或者1993年1月1日（專利法第一次修改）前，則應適用當時的專利法。
（作者單位：最高人民法院）