接著，由朱代紅庭長作《商業秘密案件審理中的幾個問題》的演講，主要圍繞寧波知識產權法庭在商業秘密中碰到的問題展開。朱庭長先介紹了寧波地區商業秘密審理的大致情況：案件數量呈增長的趨勢，但是在所有知識產權案件中比重還是比較少的；經營秘密案件多于技術秘密案件，以客戶名單居多；訴訟案件調撤率比較高；訴訟案件多于競業禁止；由于商業秘密事實認定難度比較大，經常會涉及當事人補強證據、多次開庭、鑒定等問題，導致案件審理難度相對較大、時間相對較長。接著朱庭長又分析了司法實踐中爭議性較大的秘密性的舉證責任分配問題。根據我國1993年反不正當競爭法的規定，不為公眾所知是消極事實時應該由被告來承擔舉證責任，但是根據時代的不斷發展，如果在被告消極抗辯或者缺席的時候是否可以直接認定原告主張直接成立？關于商業秘密秘密性的舉證責任應由誰來承擔呢？朱庭長認為秘密性的事實要件應由原告承擔相對較低的舉證責任，其后相應舉證責任轉移至被告。如窮盡所有訴訟手段，秘密性仍真偽不明，則應由原告承擔舉證不能的法律后果。而關于具有潛在經濟價值的信息是否構成商業秘密問題，朱庭長提到我國反法規定具有潛在經濟價值的信息具有維持競爭優勢的可以構成商業秘密。我國法律中的商業秘密并不以實際應用為條件，現在不能應用，將來可能應用的，仍然成立商業秘密。同時其認為消極信息如果為競爭對手獲得，可以減少成本，則也具有價值性。對于實踐中遇到的判斷保密措施程度是否符合要求問題，朱庭長指出最高人民法院要求的保密措施必須是權利人為防止信息泄露所采用的與其商業秘密相適應的措施。反法第11條規定判斷保密措施是否合理要考慮所載信息的特征、權利人保密地點的可識別點、他人獲得信息的難易程度等因素，所以在實踐中判斷還需具體情況具體分析。另外，對技術秘密而言，判斷權利人所采取的保密措施是否合理還要考慮技術含量，技術含量高，對相應的保密措施可以相應低，因為技術含量本身就是天然的保密措施。

至于如何采用接觸加實質性相似來認定侵犯商業秘密問題，朱庭長以原單位的員工跳槽到新單位后加以利用，新單位和跳槽員工構成共同侵權行為為例進行了分析。其認為大體應采取以下步驟進行認定：第一步原告主張權利的保護范圍，及信息構成商業秘密的確認；第二步查明被訴侵權人所使用的信息是否與權利人的商業秘密構成相同或實質性相似。要注意的是原告應當將商業秘密中不應當保護的部分剝離，防止保護范圍過大；第三步審查是否有接觸，在原告能夠證明相同或實質的情況下要審查被訴侵權人是否接觸。這個接觸包括實際接觸，也包括接觸的可能性。通常會涉及到接觸主體、接觸行為和接觸時的心理狀態判斷。接觸主體包括商業秘密的雇員，包括現雇員、前雇員，也包括基于合法渠道獲取商業秘密的人，還有不正當取得商業秘密的人。相對于權利人來說這些人應該稱為商業秘密的第二人。而商業秘密的第三人是指經由第二人披露而得知的商業秘密。接觸行為，對合法接觸的人而言，原告只需要初步提供證據證明該事實存在，對不法接觸的人而言，原告要證明是如何通過非正當手段獲取。心理狀態，這個是針對第三人而言，由于第三人在接觸時主觀上是善意還是惡意，法律后果會有不同。

另外朱庭長還特別強調了客戶名單作為商業秘密的保護注意要點。一方面客戶名單應所指明確，并指出與一般客戶信息的區別，且客戶名單要有交易的穩定性。另一方面客戶名單是一個綜合信息、深度信息，相關信息也可能會定期或不定期的更新，所以保密措施也要定期或不定期的更新。

最后朱庭長解析了侵權抗辯事由及其審查認定問題。一個獨立開發、研究獲取的商業秘密，可由多個權利人分別擁有。這里強調的是獨自，無須考慮形成時間的早晚，只要是獨自開發的都可以各自持有商業秘密，通過合法受讓和被許可取得商業秘密的全部或部分權利。除此之外，通過合法的情報分析獲取商業秘密，反向工程獲取商業秘密，還有善意取得（即善意第三人并不知道違法獲取、使用、披露的）的，則不應該承擔法律責任。

隨后，由何瓊法官作《電商法“通知——刪除”規則的適用》的分享。通知刪除規則的立法本意是出于便捷維權的保護，降低維權成本的考量，是知識產權保護和互聯網企業發展中出現的。目前該規則在實踐應用中存在的問題表現為：錯誤通知和惡意通知的比例比較高，影響平臺的正常經營秩序，被通知人可能為此而遭受損失。對此何法官的演講內容大體分為四個部分：第一個是在理解和適用電商法的相關規則的時候，法院秉持的態度和理念。第二個是電商平臺的定位，他在收到通知的過程中對通知審查的標準是怎樣的，僅僅只是形式審查后的轉遞，還是要對通知中的內容是否可能侵權進行判斷。第三個是在電商審查標準確定的情況下，權利人提供的通知什么樣是合格的，需要包含哪些內容。最后，涉及到必要措施，如果通知合格的情況下，平臺可以采取的必要措施是哪些，這些措施需要符合什么樣的原則。

何法官認為在理解和適用電商法的相關規則時應秉持利益平衡與平臺自治理念，即注意知識產權和網絡產業發展的關系，在堅持嚴格保護的同時，為產業發展留下空間；平衡快速制止侵權和遏制惡意通知之間的關系，在發揮制度功能的同時，降低惡意通知的不良影響。最終實現平衡各方利益，降低規則運行成本，使通知刪除規則能夠更有效高效的運行。

對于電商平臺的審查標準問題，何法官在分析形式審查標準和實質審查標準的各自利弊基礎上，認為平臺的審查義務應以形式審查為主，附加排除明顯不侵權程度上的實質審查，根據通知內容排除明顯不構成知識產權侵權的情形，以及根據反通知內容排除明顯不能證明被通知人行為合法性的情形。同時，電商平臺基于經營需要選擇提高對通知和反通知的實質審查標準的，應當承擔因審查判斷錯誤而導致的法律責任。且對于后者何法官解釋道，平臺因提高審查標準而承擔法律責任只是一種可能性，并不意味著提高審查標準行為本身是違法的。對平臺自我加壓的做法應持寬容態度，在解釋“合格通知”“必要措施”“及時”時，應為平臺自治留出空間。

關于何為合格通知問題，何法官認為立法未規定合格通知的具體內容系有意為之。其主張平臺可以根據自身審查需要、知識產權的不同類型、產業發展的實際情況等因素，在知識產權保護規則中對合格通知的具體內容進行明確和細化，并公示。但平臺自治應在法律框架內進行，平臺設定的通知要求不能對權利人依法維權設置不合理的條件或者障礙，不能規定與通知內容無關的額外條件；不能對初步證據的要求遠遠高于法定的審查標準。

最后何法官講述了如何采取必要措施的問題。其建議采取必要措施應遵循審慎、合理的原則，堅持比例原則。根據所侵害權利的性質、侵權的具體情形和技術條件等來加以綜合確定，考慮侵權的可能性、侵權的嚴重程度、對被通知人利益造成的影響等因素。且關于及時采取必要措施的判斷標準，何法官認為不能一概而論，應綜合考量投訴規模、審查投入的成本、平臺的審查標準、不同知識產權的類型等因素。至于“重復通知”問題，何法官主張平臺認為通知不符合要求的，應當向通知人反饋審查結果和不符合要求的具體原因，以便通知人進行補正，而不是不斷重復。

之后，由李德成律師作《技術秘密法律保護的幾點體會與建議》的分享。李德成律師用通俗的語言解釋了技術秘密保護服務的本質，即解決兩個問題，一個是怎樣不讓秘密跑，一個是怎么讓員工過來以后怎么為我所用。他談到不同類型的企業各自的需求和特點是不一樣的。從共同需求上講，首先要對核心技術進行梳理總結，其次對核心技術人員進行管理，特別是核心研發人員的半成品的證據固化。另外對于制度風險排查需要區分類型有針對性的實施，具體而言，對領先型的企業：涉及到對技術保密措施及流程有效性的核查，核心技術人員留痕式管理，核心技術范圍界定及載體對應，涉密主體、保密范圍、保密期的圈定，已發生侵權行為的處理，離職人員跟蹤管理，核心技術價值評估。對成長型企業的服務：涉及到核心研發人員服務發明風險；技術脫敏、人員安全；核心人員從事同業情況；核心侵權風險排查；核心項目；技術秘密梳理及核心競爭力分析；技術挖掘；知識產權合規化；競品監控；技術分層管理、技術合作與技術交易；朝陽技術孵化。對初創型企業的服務：涉及到融資談判協助，核心技術保護，研發流程管理，核心技術人員管理，入職離職風險排查、運營風險防空、重大合同風險、研發對賭違約條款設計。協會園區企業的服務：招聘離職管理、知識產權規章制度、知識產權合同模板、知識產權體檢、知識產權培訓。李律師還詳細介紹了技術秘密保護服務的主要內容，包括九大服務模塊：核心技術保護模塊、研發與核心技術人員管理模塊、知識產權規章制度模塊、技術交易重大知識產權合同模塊、技術挖掘與布局模塊、競品監控與侵權風險防控模塊、技術價值評估模塊、資本市場技術法律服務模塊、技術爭議解決模塊。除此之外，李律師也分享了在資本市場技術法律服務產品所涉的法律服務以及保密及知識產權規章制度設計上的實務經驗。

五、第二與談環節

下午的主旨演講結束后，寧波律協知產委副主任杜晶律師主持了第二與談環節。與談嘉賓寧波知識產權法庭副庭長宋妍法官、蘇州知識產權法庭任小明法官、寧波知識產權法庭馬寧法官、寧波大學喬宜夢博士就商業秘密問題發表了各自的真知灼見。

宋妍法官談到商業秘密保護屬于知識產權案件中疑難復雜案件，辦理一個商業秘密的時間遠遠高過辦理一個專利案件，而商業秘密保護又非常重要，企業的技術成果90%是以商業秘密體現，10%是以其他的專利、版權、商標等形式體現。宋法官具體分析了現行法下商業秘密案件的審理困境表現：商業秘密涉及領域廣，事實認定難，權利基礎本身不明確的，處于秘密狀態的權利基礎和公共信息難以剝離，而當事人在舉證過程中存在困境；另外由于商業秘密都只是體現在一些散見的法律規定中，也進一步導致了法律適用的困難。對此，宋法官建議關于舉證責任的分配應該減輕權利人的責任，加重被控侵權人的責任，由原告提供有關商業秘密的秘密構成以及包括侵權行為構成提供初步的證據，涉嫌侵權的一方要提供反證證明侵權行為不存在。關于刑民交叉的問題，宋法官認為無論是先刑后民還是先民后刑都各有優缺。先刑后民可以對事實進行相對全面的審查，但是往往到民事后會發現刑事審查中認定的秘密點比較寬泛，導致后續處理較困難。先民后刑可以通過對抗把商業秘密明確出來，相對比較薄弱的是對損失的查明就不如刑事精準。

任小明法官在與談環節分享了蘇州知識產權法庭的審理情況以及反法修改后江蘇審理商業秘密的思路變化。任法官談到和寧波知識產權法庭的案件特點相似，蘇州知識產權法庭案件數量在增加，但是原告的勝訴率不高，調撤率較高。為此，蘇州知識產權法庭積極改變審理思路。針對取證難問題，采取了加大訴前證據保全、行為保全的力度，適當放寬審查的標準，對權利人的申請只要符合法律規定進行傾斜保護，在具體措施中采用邀請技術專家、專家輔助人進行保全。針對權利人的舉證難問題，蘇州知識產權法庭針對不同類型的案件，采取不同的措施，并進行了線索的固定。同時蘇州知識產權法庭還在提高審判效率，便捷權利人高效的維權上進行了有益探索。而針對對秘密點的鑒定蘇州知識產權法庭采取慎重措施，對秘密點的認定上通過專家輔助人提供全程的技術指導，形成書面報告供合議庭參考的方式進行。另外蘇州法庭還注意防止秘密點二次泄露，采取了簽訂保密協議，簽發保密令，簽訂承諾書，對惡意侵權、重復侵權，主張判處高額的賠償等措施。

馬寧法官在與談環節提到法官在商業秘密案件審理中的困境主要源于在實務操作中必須作出判斷的時候卻沒有非常明確的法律法規指引。但他又提到不應該把起訴時權利沒有保障的原因歸咎于法律不健全，其實很多保護工作是前置的。不管是引進人才的公司還是人才流失的公司，只有在前期把很多證據固定下來，后期的維權才會變得容易。另外馬法官還提及了代理人與法官在案件審理中的一種良性互動模式，即代理人在參加訴訟時應提供大量的證據、在先的案例，以幫助法官審理案件，進而維護當事人的權利。

喬博士在與談環節從理論學術角度，分享了自己對本次論壇部分話題的思考。第一，關于集合數據的商業秘密保護問題，喬博士非常贊同林教授的觀點，并表示感觸頗多。商業秘密是相對性的，不是絕對性的，所有的公眾都可以接觸相關的數據，但是最終的數據表是被告經過原告公司的培訓、經過一定的編譯處理得出的也可構成商業秘密。這表明商業秘密可以在一個或者部分的要件中，即使每個要件是公開的，但經過統一處理能夠帶來一定的競爭優勢就可以作為商業秘密進行保護。這也得出了哪怕只是過程中的保密手段、或者方式是保密的，也可以造成最終結果的秘密性的體現。第二，關于商業秘密的價值性問題，喬博士認為價值性可以理解成為一種競爭優勢。第三，關于商業秘密的秘密性和判斷要件問題，喬博士提到美國的法官在早期判例中在定義商業秘密的秘密性判斷的時候，在要求具有保密手段、保密方式、具有客觀秘密性的同時還加入了主觀性的要件。這個類似于林教授講的六要件判斷。技術手段、技術方式、保密方式需要符合相關產業的習慣，符合普遍公眾的合理性認知。第四，喬博士主張在研究了美國的判例或者相關的判例后還是要反饋到我國的立法上，我國的反法解釋把商業秘密界定為兩個要件，一個是普遍周知，一個是方便獲取，他認為這種界定和我國受大陸法系的影響比較大。因為大陸法系一般是要件性導向立法，而英美法系是結果性導向立法，所以才需要在法律中有明確的定義和要件。最后，喬博士展望道：當下商業秘密是越來越重要，希望我國針對這樣的趨勢能作出一定的回應，在立法能夠作出進一步的完善。

六、總結與閉幕環節

論壇最后由浙江省高級人民法院蔣中東庭長作了總結。蔣庭長認為：第一，這次論壇雖然時間很短，但涉及到的內容非常豐富，參與的嘉賓發表的演講有很多獨特的見解，很受啟發。第二，通過這樣的論壇的形式，實際上是相互的交流，可以引起我們更深入的思考。其實，論壇提出了很多問題，有些是長期困擾的問題，有些是新的問題，甚至還有理論研究的前沿問題，這些問題不可能通過一次論壇的交流就得到很好的結論，這些問題更多的是引起今后我們研究、審判實務、法律服務實務中，我們大家通過各自的工作再進一步的探索，進一步的研究，進一步的思考。第三，參與的熱情很高，這也說明我們寧波各界對知識產權的重視，特別是對知識產權保護，營造良好的氛圍。這個也是我們天一論壇能夠繼續辦下去，而且越辦越好的重要基礎。這點我也充滿信心，也預祝天一論壇越辦越好。

知識產權天一論壇自2016年9月以來，已經成功舉辦了四屆，是浙江省內向業界開放的重要的常態化的知識產權論壇，在業界已經有一定的影響力。與會嘉賓和參會人員對論壇給予了高度的評價，論壇不僅檔次高，而且嘉賓分享的干貨多，收獲滿滿。