知識產權法中的利益平衡機制
——以知識產權法定賠償制度為視角
浙江金漢律師事務所 呂甲木
【內容提要】利益平衡是法律的目的，也是法學方法論和司法的裁判規則。知識產權的立法和司法就是通過對知識產權權利人的利益與其他相關主體及社會公眾間的利益進行衡量，達到彼此間利益平衡的目的。利益平衡是知識產權法定賠償制度的目的和基本功能。為了使法定賠償制度在司法實踐中能起到利益平衡的功能，為了避免因法官自由裁量差異過大導致利益失衡，應該明確法定賠償是全面賠償原則的補充，只有在權利人的損失或侵權人的獲利難以確定的情況下，結合知識產權的類型和性質、侵權行為人的主觀目的和過錯程度、侵權行為的手段和情節、侵權行為的持續時間等因素，制定一套操作性強的知識產權法定賠償適用細則。
【關鍵詞】知識產權 利益平衡 自由裁量權 法定賠償
引言
依據哲學的說法，世界是一個矛盾的綜合體，矛盾沖突現象具有普遍性。而利益沖突正是哲學中各種沖突現象的一個分支。法律作為調整社會關系的手段，通過對社會主體之間利益沖突的調整，盡量減少利益沖突，盡可能保持利益體系的穩定和利益格局的均衡，避免失衡，達致社會關系的和諧和社會秩序的穩定，以實現經濟、文化的發展和政治統治的穩固。因此，利益平衡也稱為利益均衡，是在一定的利益格局和體系下出現的利益體系相對和平共處、相對均勢的狀態。〔1〕但是，利益平衡是相對的，是一時的，隨著社會政治、經濟和文化的發展與變化，必然出現新的利益矛盾和利益沖突，基于原來利益體系和利益格局基礎上的利益平衡將被打破，這就需要實現新的利益平衡。因2007年8月美國“次貸危機”引發的金融危機不僅對西方國家的引以為傲的金融業給以致命的打擊，而且金融危機演變為全球經濟危機，對各國實體經濟帶來了嚴重的影響。我國因為對金融業管控較嚴，影響不至于致命，然我國作為“世界工廠”，經濟危機對加工業和外貿業的影響不可謂不大，工廠倒閉、工人失業、經濟增速下降。因此，原先的利益格局將被打破，刺激經濟增長、維持企業正常的營運、增加就業成為了優先任務。最高司法機關將維護國家金融安全和經濟平穩較快發展提供司法保障和法律服務作為當前和今后一個時期法院工作的重要任務。〔2〕尤其在知識產權領域，針對當前金融危機出現了新的利益沖突現象，打破了原先的利益平衡格局，最高司法機關又出臺意見，以期在知識產權審判中建立新的利益平衡機制，要求在適用法定賠償時要盡可能細化和具體說明各種實際考慮的酌定因素，使最終得出的賠償結果合理可信。〔3〕為了使知識產權法定賠償機制真正起到利益平衡的功能，必須根據利益平衡的原理制定一套操作性強的法定賠償適用細則。
一、知識產權法是利益平衡法
（一）法哲學上的利益平衡理論
英國著名的功利主義法學家邊沁認為，應當根據某一行為本身所引起的苦與樂的大小程度來衡量該行為的善與惡。法律的全部作用可歸結為供給口糧、達到富裕、促進平等和維護安全。〔4〕邊沁以立法的目的在于保障社會的幸福，以最大多數人的幸福作為判斷是非的標準。在這之后的德國法學家耶林認為法律的目的是在個人原則與社會原則之間形成一種平衡。〔5〕耶林去世后的四年，德國民法典問世，概念法學更為盛行，并成為占支配地位的法學。在這樣的歷史背景下，一批年輕的法學家舉起耶林思想的旗幟，發起了一場利益法學運動。利益法學的代表人物赫克在一篇題為《利益法學》的講演中，表達了這樣的觀點：立法者必須保護利益，他要去平衡互相競爭的生活利益。作為利益法學出發點的一個根本的真理是，法的每一個命令都決定著一種利益的沖突，法起源于對立利益的斗爭，法的最高任務是平衡利益，此處的利益包括私人利益和公共利益，物質利益和精神利益等。〔6〕利益法學的誕生，是為了反對19世紀和20世紀之交支配德國法律思想的概念主義和形式主義。概念主義法理學從這樣一個假設出發的，即實在法律制度是無缺陷的，因此只要通過適當的邏輯分析，便能從現存的實在制度中得出正確的判決。〔7〕利益法學派認識到了法律是發源于利益沖突，并對利益沖突進行調整，達到利益的平衡。作為世界社會法學運動最杰出的人物，美國的社會法學家龐德認為：作為一種社會工程，法的目的是盡可能合理地建筑社會結構，以有效地控制由于人的本性而不可避免地出現社會矛盾和沖突，以最小的阻力和浪費最大限度地滿足社會中人類的利益。這涉及到利益的平衡或權衡。為此，龐德重點研究了利益、利益的分類和在對利益進行平衡或權衡時所涉及的價值問題。龐德把把利益分為了個人利益、公共利益和社會利益。〔8〕
（二）利益平衡是知識產權法的目的和手段
現代立法其實質是一個利益識別、利益選擇、利益整合及利益表達的交涉過程，在這一過程中立法者旨在追求利益平衡。〔9〕知識產權法立法的實質也不例外，知識產權法就是通過對智力成果的識別，選擇某種智力成果以法律的強制力提供保護，賦予其壟斷權。與此同時，也關切其他主體的利益訴求，限制權利人的壟斷地位，防止其濫用權利，來實現各主體之間的不同利益體系之間的平衡。知識產權法通過利益平衡機制的手段來實現利益識別、利益選擇、利益整合及利益表達的交涉過程，以實現知識產權法的利益平衡的目的。
1.知識產權中的利益體系
知識產權是一種私權，主要是一種財產權，是法律或行政賦予權利人對智利成果享有的一種具有支配性和排他性的權利。在市場經濟條件下，在知識經濟時代，知識產權能對權利人帶來經濟利益。誰擁有知識產權，誰就在市場競爭中處于優勢地位。前美國總統林肯在談到專利制度的理性時就指出，專利制度是天才之火添上了利益的柴薪。在實施知識產權制度的國家，圍繞著知識產權產生了不同的利益體系。在國際上，發達國家為了維護自己在國際競爭中的優勢地位，提高知識產權的保護標準，而發展中國家，因為經濟落后，沒有足夠的經濟實力從發達國家取得知識產權許可，但為了發展經濟，不得不降低知識產權的保護標準。這樣，發達國家與發展中國家就成為不同的利益主體，存在著利益沖突。就一個國家的內部而言，也存在著不同的利益主體和相互沖突的利益體系。在著作權法中，宏觀上有國家利益、作者和其他著作權人的利益、社會公眾的利益；微觀上有作者的利益、作品傳播者的利益和作品使用者的利益。在專利法中，宏觀上有國家的利益、專利權人的利益、社會公眾的利益；微觀上有專利權人的利益、發明者的利益、專利使用者的利益，專利使用者的利益又可分為商業目的的使用者和非商業目的的使用者。在商標法中，宏觀有國家的利益、商標權人的利益、社會公眾的利益；微觀上有商標權人的利益、消費者的利益、競爭廠商的利益。這些不同主體之間的利益體系有和諧、統一的時候，也有沖突、矛盾的時候。
2.利益平衡是知識產權法的立法目的
世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協定》第7條規定：“知識產權的保護與權利行使，目的在于促進技術的革新、技術的轉讓與技術的傳播，以及以有利于社會及經濟福利的方式去促進技術知識的生產者與使用者互利，并促進權利與義務的平衡。”這一規定體現了世界貿易組織成員間的國際知識產權保護的目的之一在于利益平衡。我國著作權法第1條規定了著作法的立法目的，即為“保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”。商標法第1條規定了商標法的立法目的，即為了“加強商標管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展”。專利法第1條規定了專利法的立法目的，即為了“保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展”。從這些法律規定可以看出，知識產權法的直接目的就是保護智力成果的創造者等知識產權權利人的利益。如果沒有對知識產權權利人的利益進行充分保護，那么知識產權法將失去重心和基礎，無法建立起的知識產權保護制度。因為知識產權法首先是一種激勵機制，只有激勵知識產權權利人從事創造、創新的積極性，才能創造出更多的知識產品，促進科學、文化的進步和經濟社會的發展。為了這一直接目的，知識產權法首先規定了知識產權權利人對于智力成果所享有的專有權利，表現在知識產權法的目的上，就是確認和充分保障知識產權權利人的專有權利。但知識產權法的最終目的不是為了保護權利而立法，而是通過確認和保障知識產權權利人的專有權利，來達到促進知識和信息的廣泛傳播，促進科學、文化進步與經濟發展，并促進利益體系之間的平衡。
3.知識產權法的手段在于建立利益平衡機制
由于知識產權法的直接目的中涉及到不同的利益主體，這些利益主體之間具有不同的利益訴求。而知識產權法的最終目的體現了對國家利益和社會公共利益的追求，并促進利益平衡。知識產權法為了實現上述目的，必須通過利益平衡的調節機制，對各種利益主體之間的相互沖突的利益體系進行調節和資源配置，以達到利益平衡。為此，著作權法通過確認著作權這一壟斷權的范圍，對作品表達的形式予以保護，對作品體現的思想、方法、過程不受保護來劃定著作權權利人與社會公眾之間的利益范圍；通過確立合理使用制度和對著作權財產權利的有期限保護制度，以促進文學、藝術的發展與進步并使文學、藝術接近于公眾，來達到著作權人與社會公眾之間的利益平衡。專利法通過確認可申請專利的發明創造的范圍，賦予專利權人對發明創造在一定的期限內享有壟斷權來換取權利人對發明創造的技術公開，通過發明創造的商業化來推廣技術的應用，以及規定專利實施的強制許可制度，現有技術抗辯制度，先用權抗辯制度，以促進科技的進步和經濟的發展，來達到專利權人與社會公眾之間的利益平衡。商標法通過規定商標應具有顯著性、以及不得與他人的在先權利相沖突、也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標來協調商標權人與社會公眾之間的利益，以及商標權人與其他市場競爭主體之間的利益關系，達到雙方之間的利益平衡。另外，著作權法、專利法和商標法均通過規定法定賠償制度來平衡知識產權權利人與其他市場競爭主體、社會公眾之間的利益。
二、利益平衡是知識產權司法的裁判規則
（一）利益衡量是一種法學方法論
利益平衡是立法的目的和功能，亦是司法的目的和功能，是司法裁判的規則。而司法裁判是通過運用利益衡量的方法論手段來實現利益平衡的目的。法學方法論者惹尼指出：法律的正式淵源并不能夠覆蓋司法活動的全部領域，總是有某種領域要依靠法官的自由裁量權來決定，自由裁量權的行使應當是認識所涉及的利益、評價這些利益各自的份量、在正義的天平上對他們進行衡量，以便根據某種利益標準去確保期間最為重要的利益的優先地位，最終達到最為可欲的平衡。〔10〕美國歷史上最有影響的法官和法學理論家之一的卡多佐認為：司法過程既包括創造的因素，也包括發現的因素，在某些同樣可以找到言之成理的或相當有說服力的理由來支持這種結論或者另一種結論的案件中，開始起作用的是對判決的平衡，是對類比、邏輯、效用和公道等考慮因素的檢驗和分類整理。〔11〕德國聯邦憲法法院在“梅菲斯托”案中，針對藝術自由就可能與（同受憲法保障的）人格范圍發生沖突，法官們一致贊同，于此必須以當下案件事實的具體情境為根據從事法益衡量。〔12〕日本自上世紀60年代開始，在民法解釋的方法論中興起了一種“利益衡量論”，日本的加藤一郎基于對傳統的法學及概念法學的思考方法進行批判的目的，與1966年發表了《法解釋學的倫理與利益衡量》一文，主張法律解釋應當更自由、更具彈性，解釋時應當考慮實際的利益，強調實質判斷。星野英一于1968年發表了《民法解釋倫序說》一文，提出與加藤一郎類似的主張，認為法的解釋、適用終究取決于價值判斷，稱為利益考量。〔13〕
在我國的司法實踐中，不乏以利益衡量作為法學方法論的指導性文件和案例。浙江省高級法院《關于規范民事審判自由裁量權的指導意見（試行）》第10條規定：“法律法規有不同規定且可能導致案件不同處理結果，又難以依據法律適用的一般原則予以選擇時，應進行價值判斷，選擇適用最符合公平正義、社會效果最佳的法律條文。”最高法院在重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產開發有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案一案中指出：“綜上，結合涉案土地已經大幅升值的實際情況，以及雙方在土地使用權轉讓過程中的利益平衡，索特公司應按《聯合開發協議》第十條的約定承擔違約責任。”〔14〕
（二）利益平衡是知識產權司法中的指導原則
利益衡量是法學方法論，也是司法的裁判規則。這在知識產權司法領域體現的尤為明顯，于知識產權司法中，往往通過利益衡量的手段來達到利益平衡。最高法院有關負責人在2003年全國法院專利審判工作座談會上的講話中指出：專利審判必須堅持利益平衡原則。〔15〕最高法院法民三[2006]9號通知規定：在知識產權審判中，既要嚴格依法保護知識產權，又要做好利益平衡，把握好法律精神、立法目的和司法政策，切實促進科技創新和維護國家利益；既要注重保護私權，又要妥善處理公法與私法在知識產權領域的交叉調整關系，在促進科學技術進步和文化藝術繁榮的同時，切實維護政治安全和意識形態安全，維護主流的社會價值觀。〔16〕最高法院法發〔2007〕1號通知規定：為建設創新型國家提供司法保障，四是必須堅持利益平衡原則，正確處理保護知識產權和維護公眾利益的關系、激勵科技創新和鼓勵科技運用的關系，既要切實保護知識產權，也要制止權利濫用和非法壟斷。〔17〕
司法實踐中，許多法院運用法學方法論的手段，對法律法規運用利益平衡的原理進行解釋，以達到裁判結果能夠平衡當事人之間的利益。最高法院在寧波市東方機芯總廠與江陰金鈴五金制品有限公司侵犯專利權糾紛案中指出專利法是平衡專利權人的利益與社會公眾利益的法律：“既要明確受保護的專利技術方案，又要明確社會公眾可以自由利用技術進行發明創造的空間，把對專利權人提供合理的保護和對社會公眾提供足夠的法律確定性結合起來。”〔18〕最高法院在北大方正公司、紅樓研究所與高術天力公司、高術公司計算機軟件著作權侵權糾紛案中指出：“在民事訴訟中，盡管法律對于違法行為作出了較多的明文規定，但由于社會關系的廣泛性和利益關系的復雜性，除另有明文規定外，法律對于違法行為不采取窮盡式的列舉規定，而存在較多的空間根據利益衡量、價值取向來解決，故對于法律沒有明文禁止的行為，主要根據該行為實質上的正當性進行判斷。”〔19〕浙江高院在浙江省龍游平分糖果食品廠與不凡帝范梅勒糖果（中國）有限公司等商標侵權和不正當競爭糾紛上訴案中對《中華人民共和國商標法實施條例》第四十九條規定中的“正當使用”一語進行解釋，認為：“該條規定使用了‘正當使用’的表述。這一規定，也體現了現代商標法的一個共同趨勢，即更加注重平衡商標權人與社會公眾之間的利益平衡。”〔20〕因此，在知識產權的司法實踐中，最高法院業已通過文件的形式明確將利益平衡原則作為知識產權司法的指導原則。有關司法機構，在具體的個案中，亦以利益衡量作為方法論對法律、法規進行解釋或者根據利益平衡原則對某行為進行價值判斷來行使自由裁量權，以使個案中當事人之間的利益得到平衡。
利益平衡作為知識產權司法中的裁判規則，在司法時應以平衡當事人之間以及知識產權權利人與社會公眾之間的利益沖突，激勵科技創新和鼓勵科技運用，同時又不使知識產權成為阻礙技術進步，不正當打擊競爭對手，妨礙社會公眾合理使用知識產品為目標。法官在審判案件時，應該運用利益衡量的方法論手段：如某一問題有兩種以上不同的解釋或法律法規有不同規定且可能導致案件不同處理結果，又難以依邏輯規則進行解釋和選擇時，應進行利益衡量，選擇適用最能達致利益平衡之解釋或法律條文；如依邏輯規則進行解釋或選擇法律條文裁判于當事人之間的利益、當事人利益與社會公共的利益、個體利益與國家利益等利益體系發生沖突的案件，將導致利益嚴重失衡之虞時，則進行利益衡量和價值判斷，尋找雙方利益的平衡點，以該利益平衡點作為標準作出裁判，以達到實質正義。
三、知識產權法定賠償制度是利益平衡機制的具體體現
法定賠償作為我國知識產權法中新確立的一種損害賠償制度，成為當下法院審理知識產權侵權糾紛案件中確定損害賠償數額的一種最常用的計算方法。此一賠償方法的確立，在很大程度上減輕了知識產權權利人在主張賠償數額方面的舉證責任，有利于更多的權利人選擇知識產權司法保護的途徑來維護其權利，極大的促進了我國的知識產權保護進程。然而，立法上的法定賠償制度存在著極大的自由裁量空間。司法中如果沒有利用好法定賠償這一利益平衡機制，則不僅實現不了利益平衡的目的，且可能導致新的利益失衡，擴大矛盾，產生新的利益沖突現象。
（一）知識產權法定賠償制度概述
法定賠償，又被稱為定額賠償，是指法律預先規定一個賠償數額（或一定幅度的金額或份數），在難以查明被侵權人的實際損害或者侵權人的侵權獲益時，由法院根據侵權行為的過錯性質、侵權情節等因素，在法定的賠償幅度內確定具體的賠償數額的一種賠償方法。〔21〕在知識產權法制史上，安娜法的相關規定也能體現法定賠償的影子。安娜法規定：如果其他任何書商、印刷者或任何其他人，未經圖書權利人許可，印刷、重印或者進口該圖書……對于確認由該違法者持有的非法印制圖書的每一頁，違法者應支付1便士。〔22〕美國早在1978年1月1日起實施的新版權法中規定法定賠償的額度為最低250美元，最高1萬美元。自1989年3月1日起，又改為最低500美元，最高2萬美元。德、日法律雖沒有一定數額的上下限制規定，但授權法院酌情決定損害賠償之數額，或以其版權或版權鄰接權之行使通常的獲取金錢之數額，推定為自己受損數額而請求賠償，以免受制于傳統理論的困境。〔23〕美國1996年7月2日通過的反假冒保護消費者法在蘭哈姆法中增加了第35條C款，規定了法定賠償的計算方法：“在法院認為合適時，對每一假冒商品的每一假冒商標的賠償不少于500美元不超過10萬美元；如果假冒人系故意假冒，對每種假冒商品的每一假冒商標，法院可以判付不超過100美元的賠償。”〔24〕《與貿易有關的知識產權協定》第45條第2款規定：司法機關還有權責令侵權人向權利持有人支付有關費用，其中可包括有關的律師費用。在適當的情況下，各成員可授權司法機關責令其退還利潤和/或支付法定的賠償，即使侵權人故意或有充分理由知道自己從事侵權活動。
（二）我國知識產權法定賠償制度的建立和發展
1997年2月26日，上海市高級法院制定的《關于進一步加強知識產權審判工作中的意見》第38條規定，在難以完全準確確認權利人的實際損失和侵權人的侵權獲利的情況下，可在下列范圍內確定賠償金額：（1）侵犯發明專利權、著作權、計算機軟件、商標專用權以及不正當競爭的侵權行為人，一般應賠償被侵權人人民幣1萬元至30萬元。對于拒不悔改、有侵權前科或造成嚴重后果的侵權行為人，其賠償被侵權人的金額可至人民幣50萬元；（2）侵犯外觀設計、實用新型專利權的侵權行為人應賠償被侵權人人民幣0.5萬元至15萬元。該意見第39條規定，人民法院適用上述規定確定損害賠償數額時，應考慮侵權行為的社會影響、侵權手段和情節、侵權時間和范圍、侵權人的主觀過錯程度以及給被侵權人造成的精神損害或商業信譽損失等因素。這是國內最早對知識產權侵權案件適用法定賠償制度的規定。1997年11月，最高法院在江蘇吳縣召開了全國部分法院知識產權審判工作座談會，以會議紀要的形式明確了法定賠償金的幅度可掌握在0.5萬元至30萬元之間，具體數額由人民法院根據被侵害的知識產權類型、評估價值等因素酌情確定。之后，在司法實踐中，各地法院大多參照該會議紀要的規定在知識產權侵權案件中適用法定賠償制度，有些法院還自己制定了規范性文件，對法定賠償制度作了進一步明確的規定。2000年11月22日，最高法院通過的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條第2款規定，被侵權人損失不能確定的，人民法院依被侵權人的請求，可以根據侵害情節在人民幣500元以上至30萬元以下確定賠償數額，最多不超過人民幣50萬元。2000年8月修訂的專利法沒有直接規定法定賠償制度。為了彌補專利法的缺陷，最高法院于2001年6月9日通過的《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第21條規定：“被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節、專利許可使用費的數額、該專利許可的性質、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的1至3倍合理確定賠償數額；沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節等因素，一般在人民幣5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過人民幣50萬元。”2001年10月27日修訂的著作權法和商標法均規定了法定賠償制度，規定權利人的實際損失或者侵權人的違法所得（獲利）不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。至此，在我國三大知識產權法的侵權救濟中均建立起法定賠償制度。最高法院于2006年12月30日通過的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條規定：“確定反不正當競爭法第十條規定的侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行；確定反不正當競爭法第五條、第九條、第十四條規定的不正當競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標專用權的損害賠償額的方法進行。”2008年12月27修正的專利法第65條第2款規定：“權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。”這樣，我國專利權法定賠償數額的最高限額從50萬元上升到100萬元，大大擴展了法官自由裁量的空間。
（三）法定賠償制度的目的在于利益平衡
法定賠償制度作為確定知識產權損害賠償數額的一種法律制度，對其目的存在著較大的爭議。有學者認為知識產權民事損害賠償仍然堅持全面賠償原則。〔25〕全面賠償原則又稱全部賠償原則，就是侵權人以權利人的實際損失為限，對其進行全面賠償，其目的在于彌補、填補權利人的實際損失。很多法官也堅持這一原則。“對于賠償責任的承擔，與會法官一致認為應當適用全部賠償或者全面賠償的原則，也就是民法上的‘填平’原則。”〔26〕有學者認為知識產權侵權取證難，知識產權人的具體損失額難以計算，主張設立懲罰性賠償制度。〔27〕懲罰性賠償是在補償性賠償或名義上的賠償之外、為懲罰性賠償交付方的惡劣行為并阻遏他與相似者在將來實施類似行為而給予的賠償；在評估懲罰性賠償的數額時，事實裁定人可以適當考慮被告行為的性質、被告所造成或意欲造成的原告所受損害的性質與范圍，以及被告的財產數額。〔28〕在堅持知識產權民事損害賠償為全面賠償原則的前提下，則法定賠償制度只是全面賠償原則下的一種損失賠償額的計算方法，法官在確定法定賠償金時，推定該法定賠償金接近于實際損失。在堅持知識產權侵權損害賠償應增設懲罰性賠償金的前提下，可以認為法定賠償制度同時也具有懲罰性。而蔣志培先生認為法定賠償是與全面賠償原則并列的一種單獨的賠償原則。〔29〕
全面賠償原則作為民事損害賠償的基本原則，已被各國的立法和司法實踐所確認，其在民事損害賠償原則中的龍頭地位不可動搖。在知識產權侵權損害賠償領域也是如此，損害賠償首先要以權利人的實際損失為依據計算賠償數額，以填補受害人的損失為目的。在某些客觀上權利人存在實際損失或侵權人具有侵權獲利的案件，法官對此形成了內心確信，然由于當事人難以舉證損失或者獲利的具體數額，法官就會以推定一實際損失或侵權獲利的金額作為法定賠償金判決給權利人。此種情形的法定賠償具有填補損失的目的。但是，知識產權具有很大的特殊性，在司法實踐中，有些案件很難說給權利人造成了實際損失。于此情況下，判決侵權人賠償權利人一定數額的法定賠償金的作法稱之為全面賠償，目的在于填補受害人的損失的說法，有點牽強。如果說法定賠償具有懲罰性，那么有些案件，權利人的實際損失很大或者侵權人的獲利很多，但由于舉證困難，法官判決侵權人賠償一定數額的法定賠償金給權利人，但該數額可能遠遠低于權利人的損失或侵權人的獲利。在這類案件中，法定賠償金連填補損失的目的都達不到，更不用說是懲罰侵權人。知識產權法中規定的法定賠償制度，其目的在于權利人的所受損失或侵權人的獲利難以計算的情形下，為平衡權利人與社會公眾的利益，對權利人與社會公眾的利益進行衡量，尋找利益的平衡點，以該平衡點為標準，預先劃定一個賠償范圍。在司法實踐中，于權利人所受的損失或侵權人的獲利難以舉證的情形下，為平衡權利人與社會公眾及侵權人之間的利益，不管權利人是否存在著實際損失，也不管侵權人是否獲利，對當事人之間的利益進行衡量，以能達到利益平衡的數額為標準進行裁判，實現利益的平衡。比如說侵權人自行研制的產品構成侵權，但在未投入市場，亦未準備銷售時就被起訴到法院要求按照法定賠償數額進行賠償。在這一案件中，顯然權利人不存在實際損失，侵權人也沒有獲利。如果按照全面賠償的原則，侵權人只承擔停止侵權的責任，而不需負賠償損失的責任。但非故意侵權，也無進行懲罰的必要。然法院不可能因無損失或無懲罰必要而駁回原告的賠償請求。為了平衡權利人與社會公眾的利益，為了促進激勵發明創造、創新，推動科技的進步，法院需判決侵權人支付權利人一定數額的法定賠償金。因此，法定賠償制度是對全面賠償原則的補充，其目是利益平衡。
（四）利益平衡是法定賠償制度的基本功能
所謂功能言者，與作用同義。在堅持全面賠償原則下的民事侵權損害賠償的功能自然是補償性的。知識產權侵權損害賠償制度屬于民事侵權的范疇，其首要的功能也是補償功能，以填補權利人的實際損失為目的。但法定賠償制度是對全面賠償原則的補充，對客觀上存在著實際損失或侵權人具有侵權獲利，但當事人因為舉證困難而難以確定的案件中，法定賠償就具有補償功能。除此之外，法定賠償尚有預防、懲罰、威懾的功能。專利法規定的法定賠償最高上限達100萬元，司法實踐中也有適用法定賠償判決較高金額的案件。這種高額賠償的可能性，對于社會公眾或潛在侵權者來說，使他們產生要尊重知識產權，不實施知識產權侵權行為的心理，因此具有預防和威懾的功能。司法實踐中，于同類知識產權侵權案件中，對于多次侵權、惡意侵權的侵權人相對于初次侵權，過失侵權的判決承擔高額的法定賠償金，對侵權人具有懲罰的功能，同時也具有威懾性，使侵權人徹底停止侵權。因此，法定賠償具有補償、預防、懲罰、威懾的功能，但這只是法定賠償在某一具體案件中體現的具體的功能，不是基本功能，并非在所有適用法定賠償的案件中均能產生這四種功能。而利益平衡才是法定賠償制度的基本功能。知識產權法預先規定法定賠償金的幅度范圍，使法定賠償制度產生平衡知識產權權利人與社會公眾的利益的功能，對權利人來說是一種激勵，如有侵權就有賠償，以保護知識產權，但賠償是有范圍的，不能濫用權利。對社會公眾來說，要尊重他人的知識產權，如果侵權，不管是否給權利人造成損失，不管有否侵權獲利，都要賠償，但賠償不是象征性的，也不是天文數字，是可以預期的。在具體的個案中，法官在適用法定賠償金時，應考慮知識產權的類型和性質、侵權行為人的主觀過錯程度、侵權行為的手段和情節、侵權行為的持續時間等因素。考慮這些因素的過程是法官通過心證行使自由裁量權的過程。其實質就是一種價值判斷、利益衡量的過程，以平衡當事人之間的利益和權利人與社會公眾之間的利益。法官綜合這些因素得出的法定賠償金具有平衡當事人之間的利益和權利人與社會公眾之間的利益的功能。
四、當下知識產權法定賠償制度面臨的問題
10多年來，我國的法院適用法定賠償制度處理了大量的知識產權侵權案件，總體上也能起到利益平衡的功能，達到平衡利益的目的。但也暴露出不少問題，司法實踐中沒有可以遵循的統一的法定賠償制度適用細則，導致不同法官對同類侵權案件的判決結果相差很大，起不到利益平衡的功能，反而導致利益失衡，引發新的矛盾和沖突。
（一）司法實踐中有濫用法定賠償的現象
依據著作權法第48條、商標法第56條，在著作權侵權糾紛案件及商標侵權糾紛案件中，只有當權利人的實際損失或者侵權人的獲利難以確定的，才適用50萬元以下的法定賠償。最高法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第21條規定，只有在被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定，且沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，才可適用法定賠償。2008年12月27日修正的專利法第65條第2款規定：“權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。”因此，我國的知識產權損害賠償標準是有順位的，而法定賠償是最后的順位。這是因為知識產權損害賠償屬于民事侵權損害賠償的范疇，基本原則仍是全面賠償。法定賠償只是基于知識產權的特殊性而產生的對全面賠償原則進行補充的制度。但目前的知識產權司法實踐中，在能夠查清權利人的損失或侵權人的獲利的情形下，當事人不愿意提供證據，而法院也不愿意去審查權利人的損失或侵權人的獲利，依據法定賠償進行判決。據統計，2004年，北京市高級人民法院民三庭組織全市三級法院知識產權審判庭對著作權案件中的損害賠償問題進行重點調研，共收集2002～2003年北京市法院審結的著作權侵權糾紛案例225件，除去被法院駁回賠償訴訟請求的19例案件外，206件案件中，一審案件162件。在這162件一審案件中，法院以權利人的經濟損失作為賠償額的78件，占48%；以侵權人非法所得作為賠償額的10件，占6%；適用法定賠償的48件，占30%；其余調解結案，占16%〔30〕出現這一問題的原因，在于權利人可以不再舉證自己受到的損失或被告的獲利。權利人為了盡快制止侵權，獲得賠償，樂意選擇法定賠償。而法官也可以不予審查證明權利人損失或侵權人獲利的證據，從而可以簡化訴訟程序，提高效率，也愿意適用法定賠償進行裁判。但是，法定賠償屬于法官自由裁量的范圍，在原告主動選擇法定賠償的案件中，往往原告受到的實際損失很小或者沒有損失，而被告的獲利又難以舉證，對法官酌定的法定賠償金，原告一般能夠接受。但對于被告來說，如果其沒有提供證據證明自身的獲利，那么也只能接受法定賠償金。如果被告提供了證據證明自己的獲利，而最終法官沒有采納被告的證據，而適用法定賠償判決，且法定賠償數額遠遠高于被告提供的證據證明的數額，那么被告會認為法定賠償導致雙方利益嚴重失衡為由，不斷地進行上訴、申訴，產生新的矛盾和新的利益沖突。
（二）裁判文書缺乏對適用法定賠償的理由進行充分的論述
目前，許多法院的判決書在闡述法定賠償數額時，在表述方式上出現千篇一律的現象，籠統的表述根據侵權行為的性質、影響、侵權時間的長短、侵權人的主觀過錯程度等因素，酌情確定侵權損害的賠償數額，而未能體現個案的差別，沒有對這些因素與最終的賠償數額之間的具體關系進行充分的論述。這種套話形式的判決降低了判決的說服力，給人以“暗箱操作”的感覺，往往是當事人難以服判，導致當事人指責法院確定的賠償數額不公，進行上訴、申訴，不能達到利益平衡的目的，反而產生新的利益沖突。出現這一現象的原因在于當事人舉證不足，而法官無法根據證據來確定賠償數額。另外，由于法律對法定賠償規定的比較抽象，缺少一個具有可操作性的細則，法官只能通過內心的心證來行使自由裁量權，而這種心證的過程是比較難以用文字表述的，由于擔心“言多必失”，所以一筆帶過。
（三）賠償數額出現畸輕畸重的現象
由于我國現行的知識產權法規定的法定賠償的限額為50萬元以內。2009年10月1日之后，專利侵權的法定賠償限額為1萬元至100萬元。這么大的一個幅度，具體的賠償數額完全依賴法官的自由裁量，由于不存在一個相對可以衡量的標準，不同的法官對同一案件考量的因素的心證不同，即使同一法官、同一合議庭也存在認識上的不穩定性。因此，司法實踐中往往出現相似的案件的法定賠償數額往往差別很大，也出現同一案件，一審與二審所確定的法定賠償數額大相徑庭的現象。雖然我國不是判例法國家，但最高法院一直在強調最高法院的判例以及上級法院的案例的指導作用。相同案件應作相同處理，是正當程序的要求，只有這樣才能使生效判決的既判力得到尊重，保持法制的統一性。不同的法院或者不同的法官在同一案件上適用法定賠償的金額差距過大，導致當事人會產生疑問，為什么同是中國的法院對相同的案件判決的結果差距這么大？這樣的裁判起不到利益平衡的功能，反而導致利益失衡，指責法官判決不公，偏袒對方。
五、制定知識產權法定賠償適用細則的建議
知識產權法定賠償制度的基本功能是利益平衡，其目的在于使當事人之間、當事人與社會公眾之間的利益達到平衡。為了使法定賠償制度在司法實踐中具有可操作性，在行使自由裁量權時有可以遵循的依據，盡量使法定賠償的適用能夠起到利益平衡的功能，達到利益平衡的目的，真正做到案結事了，不至產生新的矛盾和利益沖突現象，應該根據利益平衡的原理制定知識產權法定賠償適用細則。
（一）法定賠償的適用范圍
知識產權損害賠償的基本原則必須堅持全面賠償的原則，賠償具有補償性，是填平受害人的損失。因法定賠償是法官行使自由裁量權的結果，無論做到如何完美，也不可避免的具有主觀因素。所以，法定賠償只能作為全面賠償原則的補充，只能在特定的知識產權損害賠償案件中適用。因此，法定賠償的適用不能免除當事人就權利人的損失或者侵權人的獲利進行合理舉證的義務。只有在權利人的損失或者侵權人的獲利無法查清的情況下才可適用法定賠償。但對于侵權的性質或事實決定不能舉證證明權利人損失或侵權人獲利的案件，可以適用法定賠償。
（二）限制當事人對法定賠償的選擇權
雖然我國法律對知識產權損害賠償的計算標準規定了順位。但司法實踐中，許多原告不愿意就自己的損失或被告的獲利進行舉證，而法院也不愿意對原告提供的自己損失的證據或者被告獲利的證據，以及被告提供的獲利的證據進行審核，而直接適用法定賠償。當然也有人認為應賦予當事人對不同的賠償方法進行自由選擇的權利，當事人對法定賠償的選擇適用不應受到任何限制。這樣既符合知識產權民事訴訟的本旨，又有利于減少訴訟成本，提高審判效率。〔31〕法定賠償制度作為全面賠償原則的一種補充，它的功能不完全是彌補損失，而是利益平衡，因此應