對首例反向行為保全案的幾點思考

浙江海泰律師事務所   呂甲木

南京中院根據被訴侵權人的申請，作出了先予執行恢復被刪除連接的（2019）蘇01民初687號民事裁定。該裁定被譽為首例反向行為保全案，業界對法院的該能動司法行為，大多持支持態度。對該結果，本人也贊成，但在程序啟動和法律適用上有不同看法，僅供大家討論。

一、案情簡介

原告丁曉梅與被告鄭州曳頭曳頭公司、南通蘇奧公司、浙江天貓公司侵害外觀設計專利權糾紛一案中，被告曳頭公司認為：經過開庭審理，可以確定被訴侵權產品沒有落入涉案外觀設計專利權的保護范圍，曳頭公司制造、銷售被訴侵權產品的行為不構成侵權。然而，由于丁曉梅的投訴，天貓公司于2019年4月8日刪除了被訴侵權產品的銷售鏈接。被訴侵權產品為蚊帳，系夏季季節性產品，目前處于銷售旺季。即將到來的“6.18”活動是繼“雙11”之后的第二個大型銷售推廣活動，刪除銷售鏈接嚴重影響曳頭公司的銷售。且本案審理程序的終結將持續很長一段時間。這將對曳頭公司的生產經營活動造成難以彌補的損失。因此，為了避免造成難以彌補的損失，曳頭公司申請法院裁定要求天貓公司先予恢復被訴侵權產品在其所經營的天貓網購平臺上的全部銷售鏈接。

南京中院經審查認為，曳頭公司的申請符合法律規定。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零六條第（三）項、第一百零七條之規定，裁定天貓公司立即恢復公司涉案被訴侵權產品“遮光U型蚊帳”和“升級U型蚊帳”在天貓網購平臺上的銷售鏈接。

二、民訴法規定的先予執行的申請人只能是原告而非被告

南京中院該裁定依據的是民訴法第106條第（三）項和第107條之規定。其中第106條第（三）項是指因情況緊急需要先予執行的案件。第107條規定：“人民法院裁定先予執行的，應當符合下列條件：（一） 當事人之間權利義務關系明確，不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營的；（二） 被申請人有履行能力。人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。申請人敗訴的，應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產損失。”

所謂先予執行，顧名思義是將正常的執行（即對生效法律文書的執行）提前實施的行為。執行的內容也應該是訴訟請求的一部分或全部。在訴訟案件中，只有原告才享有申請執行的權利，先予執行也不例外，被告是沒有權利申請先予執行的。為此，民訴法解釋第169條明確規定“民事訴訟法規定的先予執行，人民法院應當在受理案件后終審判決作出前采取。先予執行應當限于當事人訴訟請求的范圍，并以當事人的生活、生產經營的急需為限。”所以，先予執行僅限于當事人訴訟請求的范圍，有權提出訴訟請求的是原告，而非被告。

三、被訴侵權人依法也無申請行為保全的資格

民訴法第100條第1款規定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。”第101條規定：“利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。申請人在人民法院采取保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應當解除保全。”

根據上述規定，民訴法第101條為訴前保全，有權申請保全的利害關系人顯然是指以后訴訟中的原告或仲裁中的申請人，故規定保全后30日內不提起訴訟的，應當解除保全。民訴法第100條中的保全為訴訟保全，其中為了避免判決難以執行申請保全的權利顯然是指生效判決的申請執行人原告，而非被告；而造成當事人其他損害的案件中的當事人是否可以是被告，則法條語焉不詳。民訴法解釋也無明確規定，但民訴法解釋第166條第1款第（三）項規定裁定采取保全措施后，申請人的起訴或者訴訟請求被生效裁判駁回的，應當作出解除保全裁定。由此可以推斷，保全的申請人也應該是已經或即將啟動訴訟的原告。此外，《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》第7條規定：“人民法院審查行為保全申請，應當綜合考量下列因素：（一） 申請人的請求是否具有事實基礎和法律依據，包括請求保護的知識產權效力是否穩定……”故在民事訴訟中，有權申請行為保全的是作為權利人的原告，而非被訴侵權行為人。因此，作為被訴侵權人的被告是沒有資格申請行為保全的。

四、被訴侵權人可另案起訴并申請行為保全救濟

根據以上分析，被告是無權申請先予執行和行為保全的，即我國的現行法是不允許反向行為保全的。那么在原告涉嫌濫用權利，如果被告不采取救濟措施，等訴訟終結，被告的利益可能會遭受難以彌補的損害的案件該如何處理？既然被告無權申請先予執行和行為保全，那么只能被告自己來做原告，另案起訴相關當事人。在本案中，被告作為原告，直接起訴天貓公司，要求法院判令天貓公司恢復刪除的鏈接，同時可以申請法院采取行為保全措施。法院根據民訴法和司法解釋的規定，對其提出的行為保全申請是否準許予以審查。