信息網絡傳播權的實務研究

                                       ---以影視作品為視角

                            北京煒衡（寧波）律師事務所 方坤富

摘要: 近年來，隨著互聯網與人們日常生活日益密切和我國網絡信息業的快速發展，通過信息網絡傳播作品、表演、錄音錄像制品的情況越來越普遍，涉及信息網絡傳播權糾紛越來越多。本文在全面闡述信息網絡傳播權的涵義、特征的基礎上，結合最新出臺的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》，對信息網絡傳播權的范圍予以界定，并對其侵權責任認定從實務角度來進行論述，以利于處理有關案件。

關鍵詞：交互式傳播 避風港原則 紅旗原則 ICP 權屬文件取證與賠償

隨著互聯網技術突飛猛進的發展，傳統的信息傳播媒介已經不能滿足人們對信息的巨大需求，一種新型的互聯網傳播媒介便應運而生，如數字雜志、數字報紙、數字廣播、手機短信、移動電視、網絡、桌面視窗、數字電視、數字電影、觸摸媒體等。我國政府高度重視新媒體市場的發展，加大對信息網絡傳播權的保護，各項法律法規相繼出臺，尤其是《信息網絡傳播權保護條例》于2006年5月18日公布，于2013年1月30日第一次修訂，進一步明確了信息網絡傳播權的內涵和權利保護的重要意義。

一、信息網絡傳播權的涵義

我國借鑒美國《數字千年著作權法》和歐盟《電子商務指令》，2011年修訂的《著作權法》把信息網絡傳播權明確納入了著作權利中，從法律上明確界定了網絡傳播權、復制權、發行權等權利之間的關系。“信息網絡傳播權”在我國著作權法中的具體規定是這樣的：以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。WCT第8 條的標題為“向公眾傳播的權利”，其內容為：文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品。

二、信息網絡傳播權的特征

“信息網絡傳播權”的概念中可以總結出：“信息網絡傳播權”最重要的特征就是：它是一種“交互式”的傳播。 

為了方便理解什么是“交互式”傳播，我們先從傳統的著作權談起。在WCT締結之前，《伯爾尼公約》已經賦予了作者“廣播權”，其定義為通過無線（包括通過衛星）和有線方式傳播作品的權利。

傳統的廣播權有兩大特征：

其一，對作品的傳播是由傳播者單方發起的，網絡用戶只能被動地接收，而不能對內容和時間加以主動選擇；

其二，這類傳播采用“點對多”的模式，即用戶是不特定的多數，對于通過無線方式播出的節目，在信號覆蓋的區域內任何人都可以同時接收；對于通過有線方式播出的節目，有線節目的訂戶也可以同時欣賞。即使有的廣播電臺有“聽眾點歌”欄目，對于那一名打進電話點到歌曲的幸運聽眾而言，似乎是他選擇了廣播電臺播放的內容，但對于其他不特定網絡用戶而言，仍然只能被動地收聽這首被點播的歌曲。

互聯網的出現使傳播模式有了革命性的變化，這種變化最突出的體現在于可以實現與“廣播”不同的“窄播”，也即“交互式傳播”。

“交互式傳播”在技術上也有兩個突出特征：

 其一，對信息內容的傳輸是由網絡用戶而非傳播者的行為直接觸發的。網絡用戶可以自主地選擇信息內容，以及接收傳播的時間和地點。正因為如此，“交互式”傳播也被稱為“按需傳播”；

 其二，交互式傳播采用“點對點（P2P）”的模式，網絡用戶是點播內容的特定個人。假設某一服務器上存儲了100部電影，可允許眾多用戶同時登錄，并選擇電影進行在線欣賞，則每一名用戶都可以在各自選定的時間和地點登錄服務器，單獨選擇一部電影進行在線欣賞。用戶們登錄服務器的時間不同，選擇的電影不同，在同一時刻欣賞到的內容當然也不會相同。換言之，對特定電影的傳輸是在這個特定用戶和服務器之間發生的，是兩個“點”之間的傳輸，而不是由服務器這一個“點”同時向無數個不特定的“點”進行的傳輸。正因為如此，“交互式傳播”是典型的“窄播”，而非“廣播”。

 “交互式傳播”是信息網絡傳播權的最根本特征，我國《著作權法》中的“信息網絡傳播權”不能被顧名思義地理解為“通過信息網絡傳播作品的權利”，而只能是“通過信息網絡對作品進行交互式傳播的權利”。所以我們在判斷一個行為是否侵犯了信息網絡傳播權時，該行為是否具備交互性自然成為基本標準。

《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第三條規定，網絡用戶、網絡服務提供者未經許可，通過信息網絡提供權利人享有信息網絡傳播權的作品、表演、錄音錄像制品，通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規定的提供行為。

因此，按照預定的節目時間表播放作品的，其傳播模式是“點對多”而非“點對點”。由于網絡用戶無法自行選擇其中特定一集，而只能觀賞正在由網站播出的那一集。在任何一個特定時刻，任何一名用戶登錄到某網站，欣賞到的內容都是完全相同的。網絡用戶根本不能自由選擇節目內容加以個性化的觀賞。這種在線播放行為與電視臺將電視連續劇按照預定的時間表順序播放沒有實質性的區別，在性質與后果上完全相同，唯一區別在于電視臺使用的傳輸媒介是電纜或衛星信號，而網站使用的是網線或無線網絡；對于一部長達數集的電視連續劇而言，盡管其作為一個整體可以被視為一部作品，但其中的每一集都是相對獨立的作品。如果網絡用戶無法在個人指定的時間選擇其中任何一集加以欣賞，“交互性”就無從談起。

三、侵權責任的認定

㈠ 我們比較直觀地了解了信息網絡傳播權的“交互性”特征，可以在司法實踐中準確地把握什么行為是信息網絡傳播行為，進而保護權利人的信息網絡傳播權。然而，許多作品來源于網絡用戶的上傳，就侵權的認定我們還必須準確把握與信息網絡傳播權息息相關的兩個原則：“避風港原則”和“紅旗原則”。

1、避風港原則    

首 先，“避風港原則”的條款最早來自美國1998年制定的《數字千年著作權法案》（以下簡稱DMCA）。“避風港”條款是指在發生著作權侵權案件時，當網絡服務提供商只提供空間服務，并不制作網頁內容，如果網絡服務提供商被告知侵權，則有刪除的義務，否則就被視為侵權。如果侵權內容既不在網絡服務提供商的服務器上存儲，又沒有被告知哪些內容應該刪除，則網絡服務提供商不承擔侵權責任。《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第八條規定，網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據此認定其具有過錯。

避風港原則包括兩部分，“通知+移除”。由于網絡內容過于龐雜，每個網絡服務提供商每天接納的信息數以百萬計，其沒有能力進行事先內容審查，一般推定事先對侵權信息的存在不知情。只有權利人將涉嫌侵權的信息通知網絡服務提供商，網絡服務提供商才能知道存在涉嫌侵權的內容，其應將該內容刪除。網絡服務提供商將涉嫌侵權內容刪除后，不承擔侵權責任。但網絡服務提供商在接到通知后拒不刪除涉嫌侵權內容，應承擔間接侵權責任。所以，采取“通知+移除”規則，是對網絡服務提供商間接侵權責任的限制。《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第十三條規定，網絡服務提供者接到權利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應當認定其明知相關侵害信息網絡傳播權行為。

“避風港原則”實際上是對不存在主觀惡意的網絡服務提供商的保護，畢竟網絡中的內容過于龐雜，將事先審查信息網絡傳播權合法性的義務強加于網絡服務提供商是不現實的，也是不公平的。形象地講，網絡就是汪洋大海，那些未經授權的作品是狂風巨浪，而網絡服務提供商就是外出捕撈的漁船，當漁船接到風浪即將來襲的通知后，可以駛入永遠風平浪靜的“避風港”，免受風浪的侵 襲。

然而，很多網絡服務提供商以“避風港原則”對抗權利人，為了避免“避風港原則”的無限擴大，損害權利人的利益，與“避風港原則”相對應的“紅旗原則”幾乎同時出現了。

2、紅旗原則

“紅旗原則”具體體現為“應知”。網絡服務提供商提供了信息存儲空間，個別網絡用戶將侵權作品上傳。一開始，侵權作品被湮沒在眾多的作品中，但網絡服務提供商通過一些技術手段，例如按點擊率自動生成排行榜，或通過其他技術手段將電影作品分成“動作”、“喜劇”、“愛情”、“動畫”等門類，而侵權作品在此過程中，可能會升至排行榜的前列，有可能會被歸入某一門類。這時，侵權作品就會像一面鮮艷的“紅旗”一樣漸漸升起，飄揚在網絡服務提供商的面前。如果網絡服務提供商仍然掩耳盜鈴，仍然說自己不知道侵權作品的存在，顯然是站不住腳的。在這種情況下，完全可以推定網絡服務提供商對侵權作品的存在是“應知”的，應承擔共同侵權的責任。未經許可將他人作品聚合到自己的網站上、借助大量侵權的資源獲得點擊率，進而牟取商業利益的行為當然是需要承擔責任的。《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第十二條規定，人民法院可以根據案件具體情況，認定提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權：（一）將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等能夠為網絡服務提供者明顯感知的位置的；（二）對熱播影視作品等的主題、內容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設立專門的排行榜的；（三）其他可以明顯感知相關作品、表演、錄音錄像制品為未經許可提供，仍未采取合理措施的情形。

㈡ 侵權責任的區分

在確定網絡內容服務商ICP的責任時，要根據其提供服務的方式和對服務內容參與的多少來區分和判定發布者和傳播者的責任大小。根據ICP提供服務的不同方式和參與多少，將其分為： 

1、信息服務提供者。ICP此時作為信息的發布者，在網絡上向公眾發布各種新聞報道、娛樂消息或招聘廣告等等信息，在發布之前已履行審查職責，對其行使了充分的編輯方面的控制權，能夠預料到它可能造成的后果。若其因故意或過失，損害權利人合法權益，則應承擔相應責任。 

2、信息服務傳播者。此時ICP作為信息傳播者（如提供免費email、網絡電話等服務），事先對傳播內容不知情，且無法審查，對此不需承擔侵權責任。 

3、混合服務提供者。當ICP以提供信息傳播服務的方式，但同時對傳播信息進行了"有限的編輯措施"時，即為混合服務提供者承擔的侵權責任引發諸多爭議。最常見的莫過于各大網站的BBS、聊天室，"版主"因其享有"有限的編輯措施"，同時被期以像ICP發布者那樣屏蔽所有侵權行為是不公平也不實際的。而事實上，ICP版主的設立、過濾軟件的使用正是為了預防和減少侵權的發生，起到審查的作用。《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第八條規定，網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據此認定其具有過錯。網絡服務提供者主動采取相關技術措施，防止侵犯信息網絡傳播權行為發生的，人民法院可以根據案件具體情況，將其作為認定網絡服務提供者不具有過錯的考量因素。網絡服務提供者采取合理、有效的技術措施，仍難以發現侵權行為的，人民法院一般不認定其明知或者應知網絡用戶侵害他人信息網絡傳播權。 

4、ICP存儲服務提供者。ICP存儲服務多用于各大門戶免費個人主頁以及電子商務中的"主機托管"或"虛擬主機"服務方面，如QQ空間、新浪微博等等。《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第四條 有證據證明網絡服務提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品，構成共同侵權行為的，人民法院應當判令其承擔連帶責任。網絡服務提供者能夠證明其僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術等網絡服務，主張其不構成共同侵權行為的，人民法院應予支持。網絡服務提供者僅通過搜索引擎根據網絡用戶指令自動提供搜索結果鏈接的情況，人民法院一般不認定其應知他人利用其網絡服務侵害權利人信息網絡傳播權。

四、侵權的取證與賠償

㈠ 保全證據公證

 在信息網絡傳播中，公證機構保全證據可以有效地防止證據滅失，為人民法院和行政機關及時解決糾紛提供可靠的事實依據。保全證據公證由當事人住所地、行為或者事實發生地的公證機構受理。公證機構辦理保全證據公證，可以根據具體情況采取繪圖、照相、錄像、錄音、復制、封存、非專業性鑒定和勘驗、制作筆錄等方法和措施，并制作詳細的工作記錄。保全證據過程中涉及到專業技術鑒定、評估的事項，應當由當事人委托專業機構辦理，或者征得當事人的同意由公證機構代為委托。辦理保全互聯網上實時數據證據的公證，應當使用公證機構的計算機或者無利害關系的第三人的計算機進行。公證人員或者當事人應當按照當事人提供的書面操作程序進行操作。公證人員應當按照操作順序記錄登錄網絡、進入相關網址（網頁）、下載、打印（或者刻錄光盤）等整個過程和所使用的操作軟件的名稱與版本，并要注意審核下載的內容是否與網頁內容相符，可以對保全過程通過屏幕軟件進行錄像。

公證保全的侵權證據主要有：⑴ISP未經許可通過信息網絡提供權利人享有信息網絡傳播權的作品、表演、錄音錄像制品的證據；⑵網絡用戶利用ISP提供個人主頁、電子布告板系統的服務平臺實施侵權行為的證據；⑶ ISP引誘、唆使、幫助網絡用戶將作品上傳侵權作品的證據；⑷ 經權利人書面告知侵權事實后，仍拒絕刪除作品或采取其他合法措施的證據；⑸涉嫌侵權的ISP域名所有人信息的證據。

㈡ 著作權權屬文件

依據我國著作權法，著作權屬于作者，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。《著作權法》第15條規定：“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品的著作權由制片者享有，但編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權，并有權按照與制片者簽訂的合同獲得報酬”，因此，如無相反證明，在影視作品片頭、片尾署名的制片者應為著作權人。

當前我國影視作品的署名狀況非常混亂。署名包括總制片人、制片人、執行人、出品人、出品單位、聯合出品單位、攝制單位、聯合攝制單位、參加攝制單位等，林林總總，使公眾難以判斷到底誰是影視作品的真正著作權人，當事人之間也常因權屬而產生糾紛。其中一個重要原因就是拍攝影視作品需要制作許可證，拍完之后發行又需要發行許可證（電視劇）或公映許可證（電影）。許多影視公司因無法取得許可證，只得與有能力辦下許可證的單位合作，借用名義或者聯合攝制，從而導致影視作品署名多而混亂，無法反映真實權屬狀況。

一般而言，影視作品片頭、片尾署名的“出品單位”或“制作單位”能比較準確地反映作品的著作權權屬，在沒有“聯合出品”和“聯合攝制”單位的情況下，影視作品的著作權人就是“出品單位”或“制作單位”。

很多影視作品的片頭片尾不僅署有“出品單位”或“制作單位”，還署有“聯合出品”或“聯合攝制”等單位，有些作品的聯合攝制單位多達三十家。從字面意義而言，聯合出品或聯合攝制單位也是影視作品的共同創作者，可以分享著作權，但實際上很多“聯合出品”或“聯合攝制”單位只是掛名或僅僅為拍攝提供了一些便捷與幫助，既沒有投資也沒有參與拍攝，只有那些真正出力出錢的單位才能分享著作權。

獲得信息網絡傳播權的授權，一般要求著作權人提供授權書、有權轉授權文件、著作權證明文件。關于著作權證明文件，國內的影視劇以《電視劇發行許可證》或《電影公映許可證》作為證明，香港的影視劇以《發行權證明書》作為證明，國外的影視劇需要提供公證認證的官方證明文件（即《許可證》）作為證明。

㈢ 賠償標準

侵犯權利人信息網絡傳播權適用“法定賠償方”法酌情確定賠償數額時，可作如下考慮：

1、權利人可能的損失或侵權人可能的獲利。根據具體案情酌情確定賠償數額時，最根本的考慮因素應是權利人可能的實際損失與侵權人可能的侵權獲利。通過比較兩者之間的多少，以較多者為基礎，酌情在最高幅度范圍內確定賠償數額。在權利人的實際損失與侵權人的侵權獲利無法具體確定、但可能的實際損失明顯地比侵權人的可能獲利多時，應以權利人可能的實際損失為基礎酌情在最高幅度范圍內確定損害賠償額;反之，則應以侵權人可能的侵權獲利為基礎酌情確定賠償數額。另外，被侵權人為制止侵權而支付的合理開支，例如律師費、公證費等，應包括在法定賠償數額之內。

2、侵權網站的性質。在根據案情酌情確定賠償數額時，把商業性的以盈利為目的的網站進行侵權和非商業性不以盈利為目的的網站相比，前者賠償數額要高于后者。因為商業性的網站，其侵權收入不僅是點播、下載的直接收入，還有諸如廣告費等其它收益，故點播、下載的直接收入也不足以作為認定被告侵權的依據，應綜合評判。

3、侵權網站的侵權時間。在涉案網站上播放侵權作品的時間長短也是實踐中確定賠償數額的一個因素。因為侵權網站一般依靠在網站上提供涉案作品以及其它電影、電視劇的在線播放吸引公眾，提高網站的知名度。其提供在線播放和下載的時間越長，所得的潛在利益越大，給權利人造成的票房收入流失等損失也越大。確定賠償數額是依據被告侵權行為持續的時間、規模以及原告為制止侵權支出的合理費用，綜合評估原告的經濟損失。

4、侵權作品的點擊次數。網站是靠社會公眾對網站的點擊來提高知名度，增加網站的收入。在網站上提供涉案電影等其他電影的在線播放、下載服務，讓社會公眾去觀看、下載這些電影，就可以提高網站的點擊率，增加知名度，提高廣告業務量和廣告收入。對侵權作品的點擊越高，說明網站的知名度越大，侵權人所得潛在利益越高，比如廣告收入等。同時，也說明權利人失去一部分觀眾，減少了相應數額的票房收入越多。權利人通過授權許可等方式許可他人使用自己的作品，可以為自己帶來較高的收益，侵權人未經授權提供下載、在線播放，且點擊率較高時，勢必嚴重影響了權利人的合法權益。

5、相類似的作品在其他區域內受到侵犯時的賠償數額。參照其他地區所作的同類案件的賠償數額，結合本地的經濟和侵權性質、侵權后果等作出相應的賠償數額。

6、權利人許可他人在網絡上傳播被侵權作品收取的最低版權許可費用的數額。被侵權所受的損失或者侵權行為人因侵權所獲得的利益無法準確計算時，權利人提供的同一作品許可他人網上使用的使用費，可以作為確定賠償額的參考。或者同一作品沒有被許可使用，但類似作品的相同許可使用方式也可以作為參考。

7、基于對知識產權的保護，在確定侵權賠償的標準時還可考慮懲罰性賠償原則。例如，《北京市高級人民法院關于確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見》以及《重慶市高級人民法院關于確定知識產權侵權損害賠償數額若干問題的指導意見》中已經明確提出了對于侵權人可以根據合理使用費的2-5倍的標準進行懲罰性賠償。

2009年6月，湖北省高院向全省中級法院、武漢市江岸區法院下發《關于侵犯信息網絡傳播權糾紛案件賠償標準問題座談會會議紀要》。就在這份《紀要》準備下發的同時，它已經成為媒體追逐的焦點，因為這份《紀要》就侵犯信息網絡傳播權糾紛案件賠償標準給出了明確的答案：首播后二年以上的影片，賠償數額掌握在2萬元人民幣以下；對于首播后一年以上二年以內的影片，賠償數額在2萬－5萬元之間；對于首播后一年以內知名度高的影片，其賠償數額可掌握在5萬元以上。該標準明確了具體的可操作的賠償標準，可以作為確定案件賠償數額的參考。

鑒于目前法院對于信息網絡傳播權賠償標準相對較低，而一般網站侵權作品一次性涉及數量較多，一般采取部分訴訟部分談判的策略，以降低成本提高效率。

五、結語

由網絡技術創新不斷催生新的網絡商業模式，使互聯網成為知識產權糾紛高發區。網絡版權維權案件類型復雜，網絡技術更新周期越來越短，新業務新業態層出不窮。我國的一些法律法規明顯已和互聯網的發展態勢不相符合，即便在知識產權體系完善的一些國家，也在不斷摸索和實踐之中。本文在全面闡述信息網絡傳播權的涵義、特征的基礎上，結合最新出臺的《最高人民法院關于審理侵犯信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》，對信息網絡傳播權的范圍予以界定，并對其侵權責任進行認定，最后結合信息網絡傳播侵權案件的一些情況從實務角度提出一些建議。

  

參考文獻：

[1] 張建華：《"信息網絡傳播權保護條例"釋義》，中國法制出版社2006年版。 

[2] 從立先：《網絡著作權問題研究》，武漢大學出版社2007年版。

[3]  喬生：《信息網絡傳播權研究》，法律出版社2004年版。

[4] 劉志剛：《電子著作權的合理使用》，社會科學文藝出版社2007年版。

[5] 徐家力：《知識產權在網絡及電子商務中的保護》，人民法院出版社2006年版。