“反不正當競爭法司法解釋理解與適用”主題講座綜述

為深入貫徹落實習近平總書記關于知識產權工作的重要指示精神，助力《知識產權強國建設綱要（2021—2035年）》《“十四五”國家知識產權保護和運用規劃》推進實施，有效增強全社會尊重和保護知識產權的意識，在第22個世界知識產權日來臨之際，浙江省律師協會、中國計量大學于2022年4月-5月聯合開展以“全面開啟知識產權強國建設新征程”為主題的系列宣講活動。

第一部分 啟動儀式

2022年4月3日，啟動儀式暨首場宣講活動在線上啟動。首場宣講活動由浙江省律師協會、中國計量大學主辦，由浙江省律協知識產權專業委員會、中國計量大學法學院、知識產權學院、溫州市律師協會承辦。浙江省律師協會會長鄭金都、副會長唐國華、副秘書長曹悅、中國計量大學法學院法學院院長朱一飛應邀出席。啟動儀式由省律協知產委主任呂甲木主持。

鄭金都會長從戰略意義、現實意義、時效意義三方面高度肯定了巡回宣講活動，認為活動符合國家和浙江省知識產權戰略，對促進浙江省平臺經濟發展和浙江省知產律師業務具有重要的現實意義，首場講座恰逢反不正當競爭法司法解釋剛出臺，更具有時效意義。朱一飛院長介紹了中國計量大學法學院和知識產權學院，并預祝巡回宣講活動圓滿成功。

第二部分 主題講座

啟動儀式后，上海交通大學講席教授、博士生導師、知識產權與競爭法研究院院長孔祥俊教授作了題為《反不正當競爭司法解釋評釋》的首場宣講。

孔教授是上海交通大學講席教授，博士生導師，知識產權與競爭法研究院院長；曾任中國知識產權法學研究會副會長、國際保護知識產權協會中國分會副會長、最高人民法院知識產權庭庭長、上海交通大學凱原法學院院長。

孔教授從法律原理、立法背景入手，對反不正當競爭法司法解釋進行全面系統講解，通過大量真實案例，生動闡釋了司法解釋條文中多個重大、疑難問題。

一、反不正當競爭法第2條：一般條款與總則規定

孔教授認為司法解釋明確了反不正當競爭法第2條系一般條款與總則規定的定位，確定了反不正當競爭法第2條的開放性適用屬性和功能，明確依據反不正當競爭法第2條認定不正當競爭行為的具體條件，明確特別規定的優先適用及與知識產權專門法的適用關系。一般條款與特別規定及專門法的規定為一般與特殊的關系，一般可以解釋特殊，一般可以對特殊予以補充。屬于違反反不正當競爭法第二章及專利法、商標法、著作權法等規定之外情形，不再按照一般條款認定為不正當競爭行為，符合專利法、商標法、著作權法等專門法保護范圍而又不符合保護條件或保護期屆滿的法益，一般不宜再以反不正當競爭法補充保護。反不正當競爭法的補充保護是有限的補充而不是無條件的兜底。

孔教授進一步指出，一般條款應當謙抑性適用，不能通過一般條款擴展知識產權專門法的保護范圍，或者一般條款的適用結果與反不正當競爭法特別規定相抵觸。

二、狹義的與廣義的競爭關系

孔教授指出，司法解釋第2條是從界定競爭關系的角度界定經營者，是對原被告之間競爭關系的界定或限定，此處的競爭關系采用的是廣義的競爭關系，不限于同業競爭關系；在一般意義上，競爭關系不再是不正當競爭行為的構成要件，而競爭行為是不正當競爭行為的構成要素。

三、由公認的商業道德到商業道德

1993年反不正當競爭法的“公認的商業道德”是以實際的市場行為（習慣做法）為標準進行判斷。最高人民法院在“山東食品與馬達慶案”駁回再審申請裁定中表述：公認的商業道德應當是在特定領域具有普遍認知，并被相關從業者所廣泛接收到的一種規范準則。2017年反不正當競爭法修改為“商業道德”，取消“公認”的限定。

考慮到網絡經營行為與傳統經營行為交叉融合，可能尚未形成普遍遵守和認同的規則底線，《解釋》規定，人民法院認定經營者是否違反商業道德時，可以參考行業主管部門、行業協會或者自律組織制定的從業規范、技術規范、自律公約等，以便調動行業協會、商會等組織通過簽署行業自律協議、發布自律章程等方式，引導經營者誠實守信的積極性。孔教授認為這段話表明，承認公認商業道德與創制的商業道德之分，法院創制的商業道德，不限于已經有的，還包括創制的商業道德。存在公認商業道德的商業領域，只需發現和認定既存的商業道德即可。但是，一些“特定商業領域”并無既存的商業道德，需要司法創制。

孔教授認為，司法解釋第三條對“商業道德”的界定更具開放性，為裁判者未來在新類型案件中無既存商業道德的情況下的司法創制預留了空間；商業道德要按照特定商業領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準來加以評判，它既不同于個人品德，也不能等同于一般的社會公德，所體現的是一種商業倫理。

四、由仿冒到混淆行為

《解釋》用11個條文，重點從以下三個方面對反不正當競爭法第六條“仿冒混淆”的規定進行了細化：一是《解釋》第四條明確“有一定影響的”標識的含義和認定考量因素；二是《解釋》第七條明確：屬于商標法禁用禁注范圍的標志也不能獲得反不正當競爭法的保護。三是參照《市場主體登記管理條例》第2條的規定，細化了名稱可以受到保護的市場主體的范圍。

孔教授認為該司法解釋未窮盡兜底條款的所有情況，除商業標志的混淆，還包括多種元素的混淆，不構成著作權侵權，但所使用的近似元素構成不正當競爭。

反不正當競爭法第6條的序言為“經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系”，意味著本條不限于禁止商業標識的仿冒混淆，而包括任何市場混淆行為。巴黎公約第10條之三的混淆行為即是此意。

五、由虛假宣傳到誤導性宣傳

《反不正當競爭法》第8條所禁止的商業宣傳，包括虛假的商業宣傳、引人誤解的商業宣傳兩大類，但都以“欺騙、誤導消費者”為后果要件。

2022年司法解釋第18條，“損失”的證明標準是什么？損失數額無法證明時，孔教授認為可以以法定賠償的標準來處理。

六、商業詆毀行為

孔教授認為商業詆毀既包括指名道姓的情形，也包括雖不指名道姓，但根據在案證據能確定其指向對象的情形。

七、互聯網不正當競爭

“司法解釋征求意見稿”第26條第1款規定：經營者違背誠實信用原則和商業道德，擅自使用其他經營者征得用戶同意、依法收集且具有商業價值的數據，并足以實質性替代其他經營者提供的相關產品或服務，損害公平競爭的市場秩序的，人民法院可以依照反不正當競爭法第十二條第二款第四項予以認定。該條雖有適用條件限制，但適用條件仍顯模糊和范圍太寬。尤其是數據權益保護的要件和范圍仍處于探索和爭議過程中，對其設定抽象性保護條件，仍應慎重。

關于強制進行目標跳轉問題，見司法解釋第21條。

關于互聯網專條的兜底條款的適用。孔教授認為目前的實務標準還未成熟，還在探索過程中，司法不應有積極主動追求確立新規則的偏好，而是以裁決個案爭議為重心，確立規則是溢出效應，且通常對于所謂的規則進行反復檢驗，不是有新的裁判就一定確立新的規則。